Dieter Hüning. Zur Aktualität der kantischen Strafrechtstheorie — erläutert an einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts

Kants Strafrechtstheorie – deren Skizze sich im § 49 E der Meta

physischen Anfangsgründe der Rechtslehre [Immanuel Kant: Metaphysik der Sitten. Erster Theil: Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, in: Kant’s gesammelte Schriften, hrsg. von der Preußischen Akademie der Wissenschaften, Bd. VI, Berlin 1914 (im folgenden zitiert als AA mit Angabe des Bandes in römischen und der Seitenzahlen in arabischen Ziffern)] findet – galt wegen ihrer Parteinahme für das jus talionis und die Todesstrafe schon bei Kants Zeitgenossen als antiquiert oder doch zumindest als problematisches Lehrstück [2, 333 ff.]. Auch viele neuere Interpreten vermögen mit diesem in der Tat sperrigen Theoriestück in Kants Rechtsphilosophie nur wenig anfangen oder stehen ihm skeptisch bzw. ablehnend gegenüber. Hierbei wird über­sehen, daß Kants Rehabilitierung des jus talionis die systematisch notwendige Antwort auf die unlösbaren Probleme der Strafrechtstheorie der Abschreckung, die im Zeitalter der Aufklärung dominiert, darstellt. Kant kritisiert an seinen Vorgänger und Zeitgenossen, daß ihre generalpräventiven Konzeptionen kein allgemeines Prin­zip zur Bestimmung des Strafmaßes formulieren können und deshalb auf die willkür­liche Entgrenzung der strafrechtlichen Abschreckung hinauslaufen. Demgegenüber ist Kant der Auffassung, daß das Maß nach dem „Princip der Wiedervergeltung“ der Strafe der verbrecherischen Tat selbst entnommen werden muß, wodurch zugleich der Rechtspersönlichkeit des Täters Rechnung getragen wird.

Aber mit dem jus talionis hat Kant nicht nur ein vernunftrechtliches Prinzip der Straf­zumessung vorgelegt, sondern in seinen Metaphysischen Anfangsgründen der Rechtslehre vor allem ein rein rationales Prinzip der Bestimmung der Grenzen legitimen staatlichen Zwangs entwickelt. Im Zusammenhang mit der Neubestimmung des Rechtsbegriffs liefert Kant zugleich eine revolutionäre Theorie über die Grenzen legitimen staatlichen Zwangs und damit verbunden auch der Grenzen der staatlichen Strafgewalt.

Ausgehend von einigen neueren höchstrichterlichen Entscheidungen des deutschen Bundesverfassungsgerichts in Karlsruhe, in denen – wie in dem Urteil zur Strafbarkeit des Geschwisterinzests (2 BvR 392/07 vom 26. Februar 2008) [http://www. bundes­verfassungsgericht. de/entscheidungen/2008/2; alle nicht gesondert nachgewiesenen Zitate entstammen diesem Urteil] – staatsutilitaristsche Überlegungen und unreflek­tierte Moralvorstellungen dominieren, wird soll die Aktualität der Gegenposition Kants thematisiert werden. Ohne die Fragwürdigkeit bestimmter Aspekte der Kantischen Über­­legungen (insbesondere derjenigen zu den Sexualdelikten bzw. den „crimina carnis contra naturam“) zu bestreiten, gilt es, die aktuelle Bedeutung der Kantischen Konzeption hervorzuheben. Kant erteilt allen klugheitstheoretischen und utilita­ristischen Strafrechtsbegründungen eine entschiedene Absage, indem er 1. den for­malen Charakter des Rechtsprinzips betont und auf diese Weise die Grenzen des rechtlich möglichen Zwangs definiert und indem er 2. die Gerechtigkeit zum entschei­denden Maßstab für die Bestimmung der Strafen erklärt.

Die nachfolgenden Ausführungen gliedern sich in drei Abschnitte:

• Zunächst werde ich kurz den kantischen Rechtsbegriff skizzieren,
• dann behandele ich die Entscheidung des BverfG und
• thematisiere abschließend diese Entscheidung im Lichte der kantischen Rechtslehre.

 

I. Der Begriff des äußeren Rechts in Kants Rechtslehre

 

Kants Antwort auf die Probleme, die die Naturrechtslehre hatte, ein a priori gültiges, allgemeines Prinzip der rechtlich möglichen Freiheitseinschränkung anzugeben, besteht in der konsequenten Formalisierung des Rechtsbegriffs. Für den Begriff des (äußeren) Rechts, „sofern er sich auf eine ihm correspondierende Verbind­lichkeit bezieht“ [AA, VI, S. 230] nennt Kant drei konstitutive Bedingungen:

Der Rechtsbegriff betrifft:

• „erstlich nur das äußere und zwar praktische Verhältniß einer Person gegen eine andere, sofern ihre Handlungen als Facta aufeinander (unmittelbar oder mittelbar) Einfluß haben können.
• Aber zweitens bedeutet er nicht das Verhältniß der Willkür auf den Wunsch (folglich auch auf das bloße Bedürfniß) des Anderen, wie etwa in den Handlungen der Wohlthätigkeit oder Hartherzigkeit, sondern lediglich auf die Willkür des Anderen.
• Drittens, in diesem wechselseitigen Verhältniß der Willkür kommt auch gar nicht die Materie der Willkür, d. i. der Zweck, den ein jeder mit dem Object, was er will, zur Absicht hat, in Betrachtung“.

Diese Bestimmung des Rechtsbegriffs macht deutlich, daß nach Prinzipien einer Rechtslehre der Freiheit der äußere Gebrauch der Freiheit darf nur insoweit eingeschränkt werden, wie dies zur Gewährleistung und Sicherung der gleichen Freiheit anderer notwendig ist. Nur in bezug auf diesen durch die Vernunft selbst notwendig gemachten allgemeinen Rechtswillen, der die gesetzlichen Bedingungen des äußeren Freiheits­gebrauch will, ist nach Kants Auffassung überhaupt eine Zwangs­gesetz­gebung rechtlich möglich. Dieser Rechtssicherungswille ist zugleich das allge­meine Prinzip, das den Übergang vom status naturalis zum status civilis konsti­tuiert, insofern die Unter­werfung aller unter eine öffentliche Zwangsgesetzgebung die notwendige Bedin­gung dafür darstellt, daß das Recht eines jeden gesichtert werden kann.

Wenn das Recht nichts anderes sein soll, als der „Inbegriff der Bedingungen, unter denen die Willkür des einen mit der Willkür des anderen nach einem allgemeinen Gesetze der Freiheit zusammen vereinigt werden kann“, wie Kant im § B der Rechts­lehre erklärt, dann folgt daraus, daß der Begriff des Unrechts gemäß dieses Rechtsbegriffs bestimmt werden muß. Unrecht wäre dann etwas, das dem Inbegriff der Bedingungen des Zusammenstimmens der äußeren Freiheit aller widerspricht, das also das Unrecht mit anderen Worten „ein Hinderniß der Freiheit“ [AA, VI, S. 231] wäre. Gegen ein solches Hindernis gibt es die rechtliche Befugnis, Zwang auszuüben und – im status civilis – außerdem das Recht, denjenigen, der den rechtlichen Gebrauch der Willkür anderer behindert, mit Strafe zu belegen.

Darüber hinaus – und hierin scheint mir der entscheidende Einwand gegen die Natur-rechts­traditon zu bestehen – hat Kant den Nachweis erbracht, daß materiale Prinzipien schlechthin untauglich für die Bestimmung der rechtlichen Bedingungen des äußeren Freiheitsgebrauchs: ob die Übereinstimmung mit der natürlichen Einheit aller Dinge nach Zweckgesetzen, die Vollkommenheit, das Glück der größten Zahl, das bonum commune oder irgendein anderes materiales Prinzip der Rechts­begrün­dung zugrunde gelegt wird – immer ist das Ergebnis das gleiche: nämlich die Unbe­stimmbarkeit der Grenzen legitimen Rechtszwangs bzw. der von Kant am Beispiel der pater­nalistischen Staatsauffassung der Wolffianer kritisierte Despotismus als willkür­liche Einschränkung der äußeren Freiheit.

Was Kants Begründung der Strafe angeht, so beschränke ich mich an dieser Stelle auf drei systematische Bemerkungen.

(1.) Zum einen spricht Kant — wie bereits erwähnt — in der Rechtslehre nur von den staatlichen Strafen, weil schon die „bloße Idee einer Staatsverfassung […] den Begriff einer Strafgerechtigkeit bei sich“ führt [AA, VI, S. 362]: „Das Strafrecht ist das Recht des Befehlshabers gegen den Unterwürfigen, ihn wegen seines Verbrechens mit einem Schmerz zu belegen“, während der Gesetzgeber auf die sog. natürlichen Strafen, „dadurch das Laster sich selbst bestraft, […] gar nicht Rücksicht nimmt“ [AA, VI, S. 331]. Deshalb könne die Strafe nicht als „ein Act der Privatautorität des Beleidigten“, sondern nur als Urteil „eines von ihm unterschiedenen Gerichtshofes, der den Gesetzen eines Oberen über Alle, die demselben unterworfen sind, Effect giebt“ [AA, VI, S. 460], betrachtet werden. Diese Definition des Strafrechts ist insofern von Bedeutung, weil für Kant nur die gesetzlich durch den Souverän bestimmte Strafe als Strafe im eigentlichen Sinne gelten und nur der Souverän als die zur Ausübung der Strafgewalt berufende Instanz angesehen werden kann. Kant erteilt hiermit der seit Grotius verbreiteten Überzeugung, der Rechtsgrund der Strafgewalt liege in dem natürlichen bzw. ursprünglichen Recht eines jeden, so daß sie als eine naturrechtliche Kompetenz zu betrachten sei, eine deutliche Absage: Das jus puniendi ist eine durch das Staatsrecht konstituierte hoheitliche Kompetenz, welche die Unterwerfung der einzelnen unter die allgemeine Gesetzgebung einer souveränen Rechtszwangsgewalt voraussetzt. Diese Auffassung Kants, daß die Befugnis zu strafen nur durch eine autorisierte staatliche Instanz ausgeübt werden kann und Strafe im eigentlichen Sinne nur die „richterliche Strafe“ sein kann, bedeu­tet allerdings keineswegs, daß die Prinzipien der Strafgerechtigkeit ausschließ­lich in der Rechtslehre liegen. Daß z. B. Gesetzesübertretungen Strafe verdienen, ist ein Satz, der auf der Vorstellung einer moralischen Weltordnung beruht und der deshalb für die Ethik insgesamt, also „noch vor aller Möglichkeit einer Unterscheidung von Recht und Ethos im engeren Sinne (Tugend)“ [4, 401], gilt. Der Grund für diese schon in der Kritik der praktischen Vernunft thematisierte Strafwürdigkeit der unmo­ralischen Tat liegt darin, daß sie zwecks Vermehrung der eigenen Glückseligkeit, aber ohne Rücksicht auf die Rechte anderer bzw. ohne Rücksicht auf die eigenen Pflichten begangen wird [AA, V, S. 37]. Aus diesem Grund verdient die unmoralische Tat eine Strafe im Sinne der Zufügung eines physischen Übels, das die Glückseligkeit vermindert. Der Begriff der Strafe ist deshalb kein ausschließlich juridischer Begriff, sondern ein Grundbegriff der Ethik überhaupt, insofern in ihm das „zurechenbare Verhältnis von Sollen und Handlung“ thematisiert wird [4, 401; 403] betont weiter, daß die Begründung des Begriffs der Strafe für Kant ihren Platz in der „Philosophia practica universalis“ hat und deshalb „aus bloßen Rechtsbegriffen gar nicht abgeleitet werden [kann], sondern […] als grundlegender Begriff aus der praktischen Grund­legungs­sphäre in die Rechtslehre allererst eingebracht werden“ muß]. In dieser Hinsicht ist der Strafgedanke überhaupt ein „Implikat des positiven Freiheitsbegriffs, in der Bedeutung der prinzipiellen Strafwürdigkeit eines jeden Verstoßes gegen ein praktisches Gesetz, d. h. die Vernunftnotwendigkeit der Strafe“ [4, S. 410].

(2.) Der Grund für die Verknüpfung von (richterlicher) Strafe und Staatsgewalt liegt in der ‚Hobbesschen Erbschaft‘ der Rechtslehre bzw. in Kants Übernahme eines zentralen Aspektes der Hobbesschen Naturzustandskonzeption: Der Naturzustand ist derjenige Zustand, in welchem es überhaupt — wegen der Unbestimmtheit und Unbestimmbarkeit ihrer Rechtsansprüche — nur einen privaten Modus der Rechts­bestimmung und -durchsetzung geben kann. Er ist deshalb ein Zustand „äußerlich gesetzloser Freiheit“, in welchem jeder, und zwar rechtmäßig, Richter in eigener Sache und also dem Rechtsurteil anderer nicht unterworfen ist. Dies wiederum führt dazu, daß die einzelnen „einander auch gar nicht unrecht [tun], wenn sie sich unter­einander befehden; denn was dem Einen gilt, das gilt auch welchselseitig dem Anderen“ [AA, VI, S. 307]. Folglich gibt es im Naturzustand keine Handlung, die nicht jemand nach eigenem Urteil zur Durchsetzung seiner (vermeintlichen) Rechts­ansprüche gegen andere vornehmen dürfte: Allen einzelnen sind in diesem Zustand beliebige Zwangshandlungen gegen andere erlaubt. Es liegt auf der Hand, daß unter solchen Bedingungen privater Rechtsbeurteilung und -durchsetzung der Unterschied von Unrecht und Strafe bloß ein subjektiv gemeinter ist. Im Naturzustand läßt sich keine Befugnis denken, gemäß welcher die Handlungen, die jemand zwecks Durch­setzung seiner — jeweils bloß subjektiv bestimmten — Rechte vornehmen zu müssen glaubt, von anderen bestraft werden könnten. Die Aufhebung privater Rechtsdurch­setzung durch Bestimmung der Strafe nach positiven Gesetzen des Staates und die Verhängung der Strafe durch die entsprechenden staatlichen Gerichtshöfe sind deshalb konstitutiv für die Überwindung des Naturzustandes.

(3.) Bekanntlich schränkt Kant den Regelungsbereich der juridischen Gesetzgebung (und damit auch die Gesetzgebungskompetenz ebenso wie die Rechtszwangs- bzw. Strafgewalt des Staates) auf den äußeren Gebrauch der freien Willkür ein. Der Begriff des Rechts betrifft deshalb nur „das äußere und zwar praktische Verhältniß einer Per­son gegen eine andere, sofern ihre Handlungen als Facta aufeinander (unmittelbar oder mittelbar) Einfluß haben können“. Das Rechtsgesetz ist dasjenige Prinzip, das den äußeren Freiheitsgebrauch in der Weise bestimmt, daß „die Willkür des einen mit der Willkür des andern nach einem allgemeinen Gesetze der Freiheit zusammen vereinigt werden kann“ [AA, VI, S. 230]. Im Rahmen dieses Rechtsbegriffs ist ein Zwang rechtlich nur möglich „als Verhinderung eines Hindernisses der Freiheit“: nur als solcher ist er „mit der Freiheit nach allgemeinen Gesetzen zusammen stimmend, d. i. recht“ [AA, VI, S. 231]. Grundlage des Strafzwangs bzw. Bedingung der Straf­bar­keit einer Tat ist deshalb ausschließlich die durch die Tat bewirkte Verletzung der Rechte eines anderen. Mit dieser Einschränkung der juridischen Gesetzgebung und der staatlichen Strafgewalt auf wechselseitige Sicherheit im äußeren Freiheits­gebrauch unterscheidet sich Kants Rechtslehre deutlich von Wolffs Straftheorie, die unter bestimmten Umständen auch Laster für strafbar erklärt. So erklärt Wolff im achten Band seines Jus naturae ausdrücklich, daß im Staat lasterhafte Handlungen selbst dann bestraft werden können, wenn ein Dritter durch diese Handlungen keinen Schaden erleidet oder durch sie das Recht eines anderen verletzt würde [6, §§ 653 f]. Der entscheidende Gesichtspunkt für die Strafbarkeit ist für Wolff nämlich nicht die geschehene Rechtsverletzung, sondern die Sozialschädlichkeit der Tat. Und in dieser Hinsicht macht Wolff keinen Unterschied zwischen der Strafbarkeit einer Verletzung eines gesetzlich bestimmten Rechtes und eines lasterhaften Lebens­wandels, durch den jemand anderen ein schlechtes Beispiel gibt. Rechtsbruch und Laster sind gleichermaßen Handlungsweisen, deren Ausbreitung die Staatsgewalt nach Wolff durch Strafandrohung zu verhindern befugt ist.

Der Ausgangspunkt der gesamten Strafrechtstheorie Kants ist das Strafgesetz, also dasjenige Gesetz, das für die Übertretung einer Rechtsnorm eine Strafe vorsieht. Es ist nach Kants Auffassung ein kategorischer Imperativ, der besagt, daß Verbrechen unbedingt bestraft werden müssen, weil der Täter durch seine gesetzwidrige Tat Schuld auf sich geladen hat („Das Strafgesetz ist ein kategorischer Imperativ“, der besagt, daß ein Verbrecher „jederzeit nur darum“, aber dies notwendigerweise, bestraft wird, „weil er verbrochen hat“ [AA, VI, S. 331]), und deshalb als Ausgleich für seine Gesetzesübertretung Strafe verdient. Der Adressat dieses kategorischen Impe­rativs ist hierbei nicht das einzelne Individuum, sondern die zur Bestrafung autori­­sierten Instanzen und ihre Inhaber. Daß Verbrechen gestraft bzw. ver­golten werden müssen, ist eine Folge der Idee einer juridischen Gesetz­gebung für den äußeren Willkürgebrauch: Der Eintritt in den status civilis erfolgt wegen der Notwen­digkeit der Gewährleistung wechselseitiger Rechtssicher­heit. Wer im Widerspruch mit der Möglichkeit allgemeiner Rechtssicherheit handelt, indem er die Rechte anderer verletzt, verdient deshalb, bestraft zu werden.

 

II. Die Entscheidung des 2. Senats des BVerfG zur Strafbarkeit des Geschwisterinzests

 

Ich komme nun zum zweiten Teil meines Beitrags, in dem ich kurz ein Urteil des deutschen Bundesverfassungsgerichts vom 26. Februar 2008 skizziere (BVerfG, 2 BvR 392/07). Es ist jedoch notwendig, dieses Urteil im größeren Zusammenhang zu betrachten, insofern der deutsche Gesetzgeber sich stets das Recht vorbe­halten hat, das Sexualleben der Bürger gesetzlich zu regeln. Interessant in Sachen Straf­barkeit sexueller Praktiken ist dehalb auch eine frühe Entscheidung des Bundesver­fassungsgerichts zur Strafbarkeit männlicher Homosexualität (BVerfGE 6, 389): „1. Die Strafvorschriften gegen die männliche Homosexualität (§§ 175 f. StGB) verstoßen nicht gegen den speziellen Gleichheitssatz der Abs. 2 und 3 des Art. 3 GG, weil der biologische Geschlechtsunterschied den Sachverhalt hier so entscheidend prägt, daß etwa vergleichbare Elemente daneben vollkommen zurücktreten. 2. Die §§ 175 f. StGB verstoßen auch nicht gegen das Grundrecht auf die freie Entfaltung der Persön­lichkeit (Art. 2 Abs. 1 GG), da homosexuelle Betätigung gegen das Sittengesetz verstößt und nicht eindeutig festgestellt werden kann, daß jedes öffentliche Interesse an ihrer Bestrafung fehlt. (…)“. Gegenstand der Entscheidung im Februar 2008 war die Frage der Verfassungs­mäßig­keit des § 173 Abs. 2, Satz 2 StGB, der bestimmt, daß „leibliche Geschwister, die miteinander den Beischlaf vollziehen, mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft werden“. Geklagt hatte ein Mann, der mit seiner Schwester zusammenlebt und mit dieser 4 Kinder gezeugt hatte und deshalb zu einer Freiheitsstrafe verurteilt worden war.

Die Aufgabe des Verfassungsgerichts bestand in diesem Fall darin, die Verfassungs­mäßigkeit der in § 173 Abs. 2, Satz 2 StGB festgelegten Strafnorm zu prüfen, nicht jedoch über die Rechtmäßigkeit der Gerichtsentscheidung als solche zu urteilen [Das komplexe Verhältnis zwischen dem parlamentarischen Gesetzgeber und der Über­prüfung der Verfassungsmäßigkeit der von ihm erlassenen Gesetze wird vom BVerfG wie folgt bestimmt: „38. Es ist grundsätzlich Sache des Gesetzgebers, den Bereich strafbaren Handelns unter Berücksichtigung der jeweiligen Lage festzulegen. Das Bundesverfassungsgericht hat lediglich darüber zu wachen, dass die Strafvorschrift materiell in Einklang mit den Bestimmungen der Verfassung steht“ – bis dahin ist der Satz verständlich: nun ermächtigt sich das Gericht aber auch dazu, zu entscheiden, ob eine Strafvorschrift auch „den ungeschriebenen Verfassungsgrundsätzen sowie Grundentscheidungen des Grundgesetzes entspricht (vgl. BVerfGE 27, 18 <30>; 80, 244 <255> m.w.N.; 90, 145 <173>; 96, 10 <25 f.>).“]. Die Prüfung der Verfassungsmäßigkeit der entsprechenden Strafnorm bezieht sich nach Angaben des Gerichts auf die Frage, ob diese „materiell in Einklang mit den Bestimmungen der Verfassung steht“, aber auch darauf, ob eine Strafvorschrift auch „den ungeschrie­benen Verfassungsgrundsätzen sowie Grundentscheidungen des Grundgesetzes ent­spricht (vgl. BVerfGE 27, 18 <30>).

Es liegt auf der Hand, daß mit der Bezugnahme auf die ‚ungeschriebenen Verfassungsgrundsätze’ und bzw. auf die ‚Grundentscheidungen des Grundgesetzes’ der interpretatorischen Willkür Tür und Tor geöffnet wird. Entsprechend willkürlich sieht die Entscheidung des Gerichts dann auch aus. Das Gericht sieht „die ange­grif­fene Strafnorm“ dadurch gerechtfertigt, daß „in der Zusammenfassung nachvoll­zieh­barer Strafzwecke vor dem Hintergrund einer kulturhistorisch begründeten, nach wie vor wirkkräftigen gesellschaftlichen Überzeu­gung von der Strafwürdigkeit des Inzestes [gegründet ist], wie sie auch im inter­natio­nalen Vergleich festzustellen ist. Als Instrument zum Schutz der sexuellen Selbst­bestimmung, der Gesundheit der Bevölkerung und insbesondere der Familie erfüllt die Strafnorm – auch durch ihre Ausstrahlungswirkungen über den tatbestand­lich eng umgrenzten strafbewehrten Bereich hinaus – eine appellative, normstabi­lisie­rende und damit generalpräventive Funktion, die die Wertsetzungen des Gesetz­gebers verdeutlicht und damit zu ihrem Erhalt beiträgt“ <50>. Wichtig ist an dieser Stelle festzuhalten, daß das Gericht die Strafnorm in einer Kombination von „nachvollziehbaren Strafzwecken“ gerechtfertigt sieht.

Die vom Bundesverfassungsgericht für relevant erachteten Gründe der Strafbarkeit verdienen eine gesonderte Würdigung:

1. Die Behauptung, es handele sich bei der Strafnorm um eine „kultur­geschicht­lich überlieferte und international weit verbreiteten Verbotsnorm“ ist in dieser Allgemeinheit unzutreffend: Die Strafbarkeit des Inzests wurde in Frankreich mit dem Code pénal français von 1810 abgeschafft. Verschiedene Länder, die sich an dem französischen Rechtssystem orientieren, stellen Inzest ebenfalls nicht unter Strafe, dazu gehören Belgien, die Niederlande, Luxemburg, Portu­gal, die Türkei, Japan, Argentinien, Brasilien und einige andere latein­ameri­kanische Staaten;
2. Das Bundesverfassungsgericht behauptet, die Strafnorm diene dem „Schutz von Ehe und Familie“: Inzestverbindungen führten zu einer Überschneidung von Verwandtschaftsverhältnissen und sozialen Rollenverteilungen und damit zu einer Beeinträchtigung der in einer Familie strukturgebenden Zuordnungen;
3. sie sei ferner ein „Instrument zum Schutz der sexuellen Selbstbestimmung“;
4. die Strafnorm diene der „Gesundheit der Bevölkerung“. Das BVerfG vermeidet hier den seit 1945 problematischen bzw. anstößigen Begriff der „Volksgesund­heit“, kommt aber in der Sache den entsprechenden Vorstellungen über die ‚Verhütung erbkranken Nachwuchses’ recht nahe; das Gericht erläutert, daß „das strafbewehrte Inzestverbot auch unter dem Gesichtspunkt der Vermei­dung von Erbschäden nicht als irrational angesehen werden [kann] (vgl. Schubarth, in: Festschrift für Gerald Grünwald 1999, S. 641 ff. mit Hinweis auf Untersuchungen von Eibl-Eibesfeld, Wickler und Bischof). Die ergänzende Heranziehung dieses Gesichtspunktes zur Rechtfertigung der Strafbarkeit des Inzests ist nicht deshalb ausge­schlossen, weil er historisch für die Entrechtung von Menschen mit Erbkrank­heiten und Behinderungen missbraucht worden ist.“ – Wenn dies ein Grund für die Kriminalisierung von Sexualpraktiken sein sollte, dann könnte selbstverständlich der Sexualverkehr gehörloser Partner bestraft werden, weil auch hier oftmals die Behinderung vererbt wird. Das Gericht unterstellt, daß die „Vermei­dung von Erbschäden“ ein legitimer Zweck der Strafgesetzgebung sein könne.

Das Gericht kommt deshalb abschließend zu dem Ergebnis, daß der Geschwister­inzest strafbar ist, weil er nicht dem „Bild der Familie, das Art. 6 Abs. 1 GG zu Grunde liegt“, entspricht.

 

III. Was sind legitime Strafzwecke? Die Antwort der Kantischen Rechtslehre

 

Nun stellt sich die drängende Frage, was hat das alles mit Kant bzw. mit Kants Rechtslehre zu tun?

Bevor ich diese Frage beantworte, scheint es zunächst angebracht, einen nahelie­genden Einwand zu entkräften: Die Berufung auf Kants Rechtsphilosophie scheint nicht geeignet, um aus ihr kritische Argumente gegen die Entscheidung des BVerfG zu gewinnen. Denn Kant erweist sich selbst als Verfechter eines rigiden Sexual­strafrechts. Sowohl in der Rechtslehre als auch in den einschlägigen Reflexionen des Nachlasses hat Kant sich für die Strafbarkeit der sog. crimina carnis ausgesprochen. Er unterscheidet die crimina je nachdem, ob sie „contra naturam“ oder „secundum naturam“ sind. Zu den ersteren gehören insbesondere „1. Onania, 2. Paederastia, 3. Sodomia“ [AA XIX, 464 f., Refl. 7594], (vgl. [AA XXVII/2, 2, 1519 ff.]), zu den crimina carnis secundum naturam dagegen gehört neben dem Ehebruch und dem Inzest die „natürliche Geschlechtsgemeinschaft […] nach der bloßen thierischen Natur (vaga libido, venus volgivaga, fornicatio)“, also der Geschlechtsverkehr außer­halb der Ehe. In dieser Hinsicht gelten die crimina carnis contra naturam Kant als „Läsion der Menschheit in unserer eigenen Person“ [AA, VI, S. 277]. Aber noch in dem ‚Anhang erläuternder Bemerkungen zu den metaphysischen Anfangsgründen der Rechtslehre‘ von 1798 erklärt Kant die Kastration für die ange­messene Strafe bei „Nothzüchtigung“ und „Päderastie“, während die Bestialität durch „Ausstoßung aus der bürgerlichen Gesellschaft auf immer“ [AA, VI, S. 363]) geahndet werden soll. – Anders als Kant wendet Svarez, der Schöpfer des Allgemeinen Landrechtes für die Preußischen Staaten, in seinen ‚Kronprinzenvorträgen‘ den Verbrechensbegriff der Aufklärung im Sinne einer Rechtsverletzung an und bestreitet deshalb z. B. die Straf­bar­keit der Unzucht: „Das Laster der Unzucht ist […] an und für sich kein Gegen­stand der Kriminalgesetzgebung, weil, wenn die daran teilnehmenden Personen es freiwillig verüben, dadurch niemand im Besitz und Genusse des Seinigen gestört, folglich keine Zwangspflicht, deren Beobachtung allein <durch> Kriminalgesetze gesichert werden soll, verletzt wird“ [5, S. 384]. Es zeigt sich, daß Kant in Sachen der Sittlichkeitsdelikte der Position der Wolffianer, insbesondere von Alexander Gottlieb Baumgarten, dessen Lehrbücher er seinen Ethik-Vorle­sungen zugrunde legte, treu geblieben ist, und zwar im Widerspruch zu seinem eigenen Rechtsbegriff.

Ich möchte hier auf die Gründe für den kantischen Rigorismus hier nicht ausführ­licher eingehen. Ich beschränke mich auf eine kurze Bemerkung: Mir scheinen die Gründe für diesen Rigorismus in einer von Kant nicht abschließend bewältigten bzw. nicht systematisch durchgeführten Unterscheidung zu liegen, nämlich der Unter­schei­dung zwischen innerem und äußerem Recht bzw. zwischen inneren und äußeren Rechts­­pflichten. Die strikten (äußeren) Rechtspflichten, also die Pflichten des jus stric­tum, sind diejenigen, die analytisch aus dem Begriff des gesetzlichen Verhält­nissen zu anderen hervorgehen. Es sind Unterlassungspflichten und werden deshalb nor­ma­ler­weise als Verbote formuliert [3, 450]. Davon zu unterscheiden sind die inneren Rechtspflichten, die ein Selbstverhältnis repräsentieren (Davon zu unter­scheiden ist die Differenzierung des „Recht[s] in enger Bedeutung (ius strictum)“ und des „Recht[s] im weiteren Sinne (ius latum)“ [VI, 233 f.]). So ist z. B. der Selbstmord eine Verletzung des Rechts der Menschheit in unserer eigenen Person und dement­sprechend ist seine Unterlassung eine vollkommene (allerdings innere) Pflicht.

Neben dem Begriff des strikten äußeren Rechts, „dem nichts Ethisches beigemischt“ ist, weil es bloß äußere Bestimmungsgründe fordert und zugleich nur auf die (formale) Vereinbarkeit im äußeren Freiheitsgebrauch aller abzweckt, operiert Kant auch mit einem Begriff des inneren Rechts, der von der Unterscheidung des homo noumenon und des homo phaenomenon Gebrauch macht, der also ein Verhältnis der Verpflichtung des empirischen Menschen gegenüber der Idee der Menschheit thematisiert. Diese Unterscheidung ist zugleich die Grundlage für die Konstruktion einer „Pflicht des Menschen gegen sich selbst, d. i. gegen die Menschheit in seiner eigenen Person“ [AA, VI, S. 280] (Diese Pflicht „als Verbindlichkeit aus dem Rechte der Menschheit in unsserer eigenen Person“ ist Gegenstand der „lex iusti“ [AA, VI, S. 236].) bzw. von dieser Pflicht widerstreitenden Verbrechen gegen die „Menschheit in unserer eigenen Person“ bzw. „an der Menschheit überhaupt“ [AA, VI, S. 277; 363]. In Bezug auf die Differenzierung der Rechtspflichten heißt es in den sog. ‚Vorarbeiten zur MS‘: „Rechtslehre ist die Lehre von den Pflichten so fern sie durch die Willkühr Anderer nach dem Princip der Freyheit bestimmt wird […] Der Andere dessen Willkühr die unsere nach Gesetzen bestimt ist entweder die Idee der Menschheit in uns oder ein Mensch außer uns“ [AA, XXIII, S. 269]. Allerdings scheint Kant bei seinen Ausführungen über das Sexualstrafrecht den internen Selbstzwang, indem die Idee der Menschheit in uns sich den empirischen Menschen unterwirft, mit der Möglichkeit des Zwangs durch eine von uns verschiedene Person, nämlich des Staates verwechselt zu haben.

Wenn wir von dieser Schwierigkeit, die m. E. auch in der Kant-Forschung bisher nicht abschließend geklärt worden ist, einmal absehen und statt dessen davon ausgehen, daß die Rechtslehre, dort, wo sie von der Möglichkeit von Zwang spricht, nur das äußere Recht, „dem nichts Ethisches beigemischt“ ist, thematisiert, dann finden wir sehr schnell die Antwort auf die Frage, was aus rechtsphilosophischer Sicht (nicht aus juristisch-dogmatischer Sicht) gegen den Beschluß des 2. Senats des BVerfG einzuwenden ist.

Das eigentliche Problem der Entscheidung des BverfG liegt darin, daß es einige auch ansonsten von Juristen im großen Maße geteilte Auffassungen über das Recht hat, die auf einem kruden Positivismus beruhen:

Das Gericht ist erstens offenbar der Auffassung, daß das „Recht auf freie Entfal­tung der Persönlichkeit“ oder – kantisch gesprochen – das „Recht auf gesetzmäßige Freiheit“ ebenso wie das „Recht auf sexuelle Selbstbestimmung“ überhaupt Befug­nisse sind, die „dem Staatsbürger erst aufgrund der Verfassung zugesprochen“ wer­den. Daher rührt die Ansicht, diese Rechte könne nicht nur durch die entgegen­stehenden gleichen Rechte anderer, sondern durch die verfassungsmäßige Ordnung einge­schränkt werden. In Wahrheit ist es umgekehrt: dieses Recht ist „vielmehr die legiti­mierende Grundlage jeder Verfassung selbst“. Es ist – jedenfalls nach vernunftrechtlichen Prinzipien – nicht die verfassungsmäßige Ordnung, die den Umfang und die Grenzen der Freiheit bestimmt, sondern umgekehrt ist es die Freiheit (als Recht auf gesetzmäßige Freiheit), die ihrerseits „alle verfassungsmäßige Ordnung und jede Gesetzgebung auf die Funktion der gesetzlichen Sicherung der Freiheit aller“ beschränkt [1, 67].

Zwar behauptet das Gericht, daß es einen „absolut geschützt[en] und damit der Einwir­kung der öffentlichen Gewalt entzogen[en…] Kernbereich privater Lebens­gestaltung“ gibt, aber relativiert die Absolutheit unmittelbar im daran anschließenden Nebensatz: Die Frage, „ob ein Sachverhalt dem unantastbaren Kernbereich zuzuordnen ist, hängt davon ab, ob er nach seinem Inhalt höchstpersönlichen Charakters ist, also auch davon, in welcher Art und Intensität er aus sich heraus die Sphäre anderer oder Belange der Gemeinschaft berührt; maßgeblich sind die Beson­derheiten des jeweiligen Falles“. Die Absolutheit des privaten Kernbereichs erweist sich als seine absolute Relativität, insofern sich der Gesetzgeber die beliebige gesetzliche Bestim­mung dessen, was er als Kernbereich anerkennen will, vorbehält. Wirklich absolut ist nicht die Privatsphäre, sondern das staatliche Eingriffsrecht zur Regelung des angeblich ‚absoluten Kernbereichs‘. Denn das Gericht erklärt selbst: „Das allge­meine Persönlichkeitsrecht in seiner Ausprägung als Recht auf sexuelle Selbst­bestimmung ist allerdings nicht vorbehaltlos gewährleistet. Der Einzelne muss, soweit nicht in den unantastbaren Bereich privater Lebensgestaltung eingegriffen wird, staat­liche Maßnahmen hinnehmen, die im überwiegenden Interesse der Allgemein­heit oder im Hinblick auf grundrechtlich geschützte Interessen Dritter unter strikter Wah­rung des Verhältnismäßigkeitsgebots ergriffen werden.“ Der Schein, als ob es so etwas wie einen ‚absolut geschützten Kernbereich‘ des Privaten gäbe, resultiert nur daraus, daß der Gesetzgeber nicht alle privaten Lebensäußerungen als rechtlich relevant ansieht: Ob ich z. B. Bierdeckel oder Briefmarken sammele, mir die Haare grün oder rot färbe, ist dem Gesetzgeber im Normalfall gleichgültig. Aber daraus, daß etwas erlaubt ist bzw. durch keine entgegenstehende gesetzliche Regelung eingeschränkt wird, folgt umgekehrt, daß es sich bei den entsprechenden rechtlichen Freiräumen bzw. dem persönlichen „Kernbereich“ Resultate staatlicher Gewährung, also um abhängige Variablen staatlicher Konzessionierung, weil prinzi­piell alle Lebensbereiche staatlicher und gesetz­geberischer Aufsicht unterstehen. Macht man das Recht der freien Entfaltung der Persönlichkeit von seiner Überein­stimmung mit der „verfassungsmäßigen Ord­nung“ abhängig, dann bedeutet dies, daß im Grunde „der gesamte Freiheitsspielraum zur beliebigen Disposition“ des Gesetz­gebers steht, „indem sich die Verfassung gleich­sam souverän vorbehält, ihn im einzelnen zu bestimmen“ [1, 67].

Zweitens macht die Entscheidung des BVerfG deutlich, daß es – ebenso wenig wie das Grundgesetz selbst – über ein Prinzip verfügt, gemäß welchem überhaupt die Strafbarkeit von Handlungen bestimmt werden könnte. Vielmehr herrscht die Vor­stellung, daß „das allgemeine Persönlichkeitsrecht“ durch eine Vielzahl von entgegen­stehenden Interessen eingeschränkt werden könnte.

In dieser Hinsicht ist es auffällig, daß in der Begründung der Entscheidung überhaupt nicht von irgendeiner Verletzung der Rechte anderer die Rede ist, ebenso wenig ist davon die Rede, daß es sich bei dem Geschwisterinzest um ein individuelles Verhalten handelt, das die staatliche Funktion als Rechtssicherungsinstanz in Frage stellt [1, 76]. Der harte Kern der Begründung des Gerichts lautet, daß es sich bei dem Geschwisterinzest um eine Handlung handelt, die möglicherweise ungünstige Auswirkungen auf das vom Gesetzgeber gewünschte „Bild der Familie“ hat und deshalb kriminalisiert werden kann.

Die rechtsphilosophisch relevante Frage, die sich hier stellt, lautet: kann der Gesetz­geber ein bestimmtes „Bild der Familie“ als verbindliche Norm des Zusammenlebens der einzelnen vorschreiben bzw. Handlungen, die hierzu im Widerspruch stehen, krimi­na­lisieren? [Außer Frage steht selbstverständlich, daß der Gesetzgeber seine Vorstellungen vom „Bild der Familie“ durch diverse Maßnahmen wie z. B. steuerliche Vergünstigungen usw. befördern kann]. Legen wir den kantischen Rechtsbegriff zugrunde, dann ist die Ant­wort klar: Weil das äußere Recht überhaupt nur diejenigen Handlungen betrachtet, die sich auf den wechselseitigen Gebrauch der freien Willkür beziehen, der Maßstab für die rechtliche Beurteilung einer Handlung also ihr Verhältnis zur Willkürfreiheit der anderen ist, und weil schließlich das Recht nur die Aufgabe hat, Hindernisse der Freiheit an ihrer Wirksamkeit zu hindern, – deshalb resultiert aus der (legitimen) politischen Absicht des Gesetzgebers, ein bestimmtes „Bild der Familie“ durchzusetzen, keineswegs ein Recht, zuwiderlaufende Praktiken ohne bestimmbaren Unrechtsgehalt zu kriminalisieren.

Der Vorsitzende des 2. Senats des BVerfG, Winfried Hassemer, hat sich in einer „abweichenen Meinung“ vom Beschluß des 2. Senats entschieden distanziert. Er wirft dem Gericht vor, mit einer Entscheidung „eine so verunglückte Strafandrohung passieren zu lassen“, „schwere Fehler und Versäumnisse des Gesetzgebers verfas­sungsrechtlich“ abzusegnen und den „legislativen Spielraum im Strafrecht auf Kosten der Kontrollkompetenz des Verfassungsgerichts“ zu überdehnen <73>. Zusam­men­fassend kommt Hassemer zu dem Ergebnis, daß die Strafnorm „in der bestehenden Fassung […] lediglich bestehende oder auch nur vermutete Moralvorstellungen, nicht aber ein konkretes Rechtsgut im Auge hat“ <99> und deshalb auf den „Schutz einer gesellschaftlichen Moralvorstellung“ <101> hinausläuft [Aber auch bei Hassemer findet sich die diffuse Vorstellung, der Strafgesetzgeber sei „beschränkt auf den Schutz elementarer Werte des Gemeinschaftslebens“ <76>]. Nun kann der Gesetzgeber sicherlich durch eine Vielzahl von gesetzgeberischen Maß­nahmen ergreifen, um sein „Bild der Familie“ zu fördern und zu protegieren.

Demgenüber dient das Recht – so lautet die „liberale Botschaft“ Kants – nur dazu, „die Frei­heitssphären der Bürger von einander abzugrenzen, nicht aber, sonstige Zwecke zu verfolgen“ [3, 452]. Dient das Recht aber einem anderen Zweck, wie z. B. der Sicherung eines bestimmten ‚Bildes der Familie‘, dann muß ein derartiges Gesetz „not­wendig für zumindest eine Person freiheitseinschränkend wirken, ohne zugleich der Freiheitsgewährung einer anderen Person nach einem allgemeinen Gesetz zu die­nen“ [3, 452].

Folglich bleibt festzustellen, daß die Entscheidung des BVerfG auf Überlegungen beruht, die mit einer rein rationalen Rechtslehre unvereinbar sind. Insbesondere fehlt dem Gericht das Bewußtsein, daß gesetzliche Einschränkungen der Freiheit überhaupt nur zum Zwecke der Gewährleistung und Sicherung dieser Freiheit legitimierbar und damit rechtmäßig sind. Daß Juristen keine Philosophen sind und daß sie deshalb bei der Frage, was ist Recht? bzw. bei der Frage, welches die Prinzipien sind, gemäß denen die Freiheit der Willkür überhaupt gesetzlich eingeschränkt werden kann, in Schwierigkeiten geraten, ist keine neue Einsicht. Schon Kant hat im § B der Rechtslehre bekanntlich festgestellt, daß „diese Frage […] den Rechtsgelehrten, wenn er nicht in Tautologie verfallen, oder statt einer allgemeinen Auflösung auf das, was in irgend einem Lande die Gesetze zu irgend einer Zeit wollen, verweisen will, eben so in Verlegenheit setzen [würde], als die berufene Aufforderung: Was ist Wahrheit? den Logiker. Was Rechtens sei (quid sit iuris), d. i. was die Gesetze an einem gewissen Ort und zu einer gewissen Zeit sagen oder gesagt haben, kann er noch wohl angeben: aber ob das, was sie wollten, auch recht sei, und das allgemeine Kriterium, woran man überhaupt Recht sowohl als Unrecht (iustum et iniustum)erkennen könne, bleibt ihm wohl verborgen, wenn er nicht eine Zeit lang jene empirischen Principien verläßt, die Quellen jener Urtheile in der bloßen Vernunft sucht (wiewohl ihm dazu jene Gesetze vortrefflich zum Leitfaden dienen können), um zu einer möglichen positiven Gesetzgebung die Grundlage zu errichten.“

 

Literaturverzeichnis

1. Geismann Georg: Ethik und Herrschaftsordnung. Ein Beitrag zum Problem der Legitimation. Tübingen, 1974.
2. Hüning Dieter: Kants Strafrechtstheorie und das jus talionis // Dieter Hüning, Karin Michel, Andreas Thomas (Hrsg.), Aufklärung durch Kritik. Festschrift für Manfred Baum zum 65. Geburtstag, Berlin 2004 [Philosophische Schriften Bd. 56]. S. 333-360.
3. Joerden Jan C.: Kants Lehre von der „Rechtspflicht gegen sich selbst“ //  Heiner F. Klemme (Hrsg.), Kant und die Zukunft der Europäischen Aufklärung, Berlin/New York. 2009. S. 448-468.
4. Oberer Hariolf: Über einige Begründungsaspekte der Kantischen Strafrechtslehre // Reinhard Brandt (Hrsg.), Rechtsphilosophie der Aufklärung. Symposion Wolfenbüttel, 1981. S. 399-423.
5. Svarez C. G.: Vorträge über Recht und Staat, hrsg. von Hermann Conrad und Gerd Kleinheyer, Köln/Opladen, 1960.
6. Wolff Christian: Jus naturæ methodo scientifica pertractatum. P. VIII. Halle 1748 (Reprint Hildesheim 1968).

 

Die erste Veröffentlichung des Aufsatzes:

 

Hüning, Dieter. Zur Aktualität der kantischen Strafrechtstheorie – erläutert an einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts// 10. Internationale Kant Konferenz. Klassische Vernunft und die Herausforderungen der modernen Zivilisation: Materia­lien der internationalen Konferenz: in Bd. 2, hrsg. Wladimir N. Brjuschinkin. – Kalinin­grad: Verlag der Immanuel Kant Universität Kaliningrad, 2010. Band. 2, S. 156-172.