{"id":409,"date":"2014-06-03T18:56:19","date_gmt":"2014-06-03T18:56:19","guid":{"rendered":"http:\/\/www.kant-online.ru\/en\/?p=409"},"modified":"2014-07-16T14:34:08","modified_gmt":"2014-07-16T14:34:08","slug":"dieter-huning-zur-aktualitat-der-kantischen-strafrechtstheorie-erlautert-an-einer-entscheidung-des-bundesverfassungsgerichts","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/kant-online.ru\/en\/dieter-huning-zur-aktualitat-der-kantischen-strafrechtstheorie-erlautert-an-einer-entscheidung-des-bundesverfassungsgerichts\/","title":{"rendered":"Dieter H\u00fcning. Zur Aktualit\u00e4t der kantischen Strafrechtstheorie \u2014 erl\u00e4utert an einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts"},"content":{"rendered":"

Kants Strafrechtstheorie \u2013 deren Skizze sich im \u00a7 49 E der\u00a0<\/span>Meta<\/em><\/p>\n

\"Dieter<\/a>

Dieter H\u00fcning<\/p><\/div>\n

physischen Anfangsgr\u00fcnde der Rechtslehre\u00a0<\/em>[Immanuel Kant: Metaphysik der Sitten. Erster Theil: Metaphysische Anfangsgr\u00fcnde der Rechtslehre, in: Kant\u2019s gesammelte Schriften, hrsg. von der Preu\u00dfischen Akademie der Wissenschaften, Bd. VI, Berlin 1914 (im folgenden zitiert als AA mit Angabe des Bandes in r\u00f6mischen und der Seitenzahlen in arabischen Ziffern)] findet – galt wegen ihrer Parteinahme f\u00fcr das jus talionis und die Todesstrafe schon bei Kants Zeitgenossen als antiquiert oder doch zumindest als problematisches Lehrst\u00fcck [2, 333 ff.]. Auch viele neuere Interpreten verm\u00f6gen mit diesem in der Tat sperrigen Theoriest\u00fcck in Kants Rechtsphilosophie nur wenig anfangen oder stehen ihm skeptisch bzw. ablehnend gegen\u00fcber. Hierbei wird \u00fcber\u00adsehen, da\u00df Kants Rehabilitierung des jus talionis die systematisch notwendige Antwort auf die unl\u00f6sbaren Probleme der Strafrechtstheorie der Abschreckung, die im Zeitalter der Aufkl\u00e4rung dominiert, darstellt. Kant kritisiert an seinen Vorg\u00e4nger und Zeitgenossen, da\u00df ihre generalpr\u00e4ventiven Konzeptionen kein allgemeines Prin\u00adzip zur Bestimmung des Strafma\u00dfes formulieren k\u00f6nnen und deshalb auf die willk\u00fcr\u00adliche Entgrenzung der strafrechtlichen Abschreckung hinauslaufen. Demgegen\u00fcber ist Kant der Auffassung, da\u00df das Ma\u00df nach dem \u201ePrincip der Wiedervergeltung\u201c der Strafe der verbrecherischen Tat selbst entnommen werden mu\u00df, wodurch zugleich der Rechtspers\u00f6nlichkeit des T\u00e4ters Rechnung getragen wird.<\/p>\n

Aber mit dem jus talionis hat Kant nicht nur ein vernunftrechtliches Prinzip der Straf\u00adzumessung vorgelegt, sondern in seinen Metaphysischen Anfangsgr\u00fcnden der Rechtslehre<\/i> vor allem ein rein rationales Prinzip der Bestimmung der Grenzen legitimen staatlichen Zwangs entwickelt. Im Zusammenhang mit der Neubestimmung des Rechtsbegriffs liefert Kant zugleich eine revolution\u00e4re Theorie \u00fcber die Grenzen legitimen staatlichen Zwangs und damit verbunden auch der Grenzen der staatlichen Strafgewalt.<\/p>\n

Ausgehend von einigen neueren h\u00f6chstrichterlichen Entscheidungen des deutschen Bundesverfassungsgerichts in Karlsruhe, in denen \u2013 wie in dem Urteil zur Strafbarkeit des Geschwisterinzests (2 BvR 392\/07 vom 26. Februar 2008) [http:\/\/www. bundes\u00adverfassungsgericht. de\/entscheidungen\/2008\/2; alle nicht gesondert nachgewiesenen Zitate entstammen diesem Urteil] \u2013 staatsutilitaristsche \u00dcberlegungen und unreflek\u00adtierte Moralvorstellungen dominieren, wird soll die Aktualit\u00e4t der Gegenposition Kants thematisiert werden. Ohne die Fragw\u00fcrdigkeit bestimmter Aspekte der Kantischen \u00dcber\u00ad\u00adlegungen (insbesondere derjenigen zu den Sexualdelikten bzw. den \u201ecrimina carnis contra naturam\u201c) zu bestreiten, gilt es, die aktuelle Bedeutung der Kantischen Konzeption hervorzuheben. Kant erteilt allen klugheitstheoretischen und utilita\u00adristischen Strafrechtsbegr\u00fcndungen eine entschiedene Absage, indem er 1. den for\u00admalen Charakter des Rechtsprinzips betont und auf diese Weise die Grenzen des rechtlich m\u00f6glichen Zwangs definiert und indem er 2. die Gerechtigkeit zum entschei\u00addenden Ma\u00dfstab f\u00fcr die Bestimmung der Strafen erkl\u00e4rt.<\/p>\n

Die nachfolgenden Ausf\u00fchrungen gliedern sich in drei Abschnitte:<\/p>\n

    \n
  • Zun\u00e4chst werde ich kurz den kantischen Rechtsbegriff skizzieren,<\/li>\n
  • dann behandele ich die Entscheidung des BverfG und<\/li>\n
  • thematisiere abschlie\u00dfend diese Entscheidung im Lichte der kantischen Rechtslehre.<\/li>\n<\/ul>\n

     <\/p>\n

    I. Der Begriff des \u00e4u\u00dferen Rechts in Kants Rechtslehre<\/b><\/em><\/p>\n

     <\/p>\n

    Kants Antwort auf die Probleme, die die Naturrechtslehre hatte, ein a priori g\u00fcltiges, allgemeines Prinzip der rechtlich m\u00f6glichen Freiheitseinschr\u00e4nkung anzugeben, besteht in der konsequenten Formalisierung des Rechtsbegriffs. F\u00fcr den Begriff des (\u00e4u\u00dferen) Rechts, \u201esofern er sich auf eine ihm correspondierende Verbind\u00adlichkeit bezieht\u201c [AA, VI, S. 230] nennt Kant drei konstitutive Bedingungen:<\/p>\n

    Der Rechtsbegriff betrifft:<\/p>\n

      \n
    • \u201eerstlich nur das \u00e4u\u00dfere und zwar praktische Verh\u00e4ltni\u00df einer Person gegen eine andere, sofern ihre Handlungen als Facta aufeinander (unmittelbar oder mittelbar) Einflu\u00df haben k\u00f6nnen.<\/li>\n
    • Aber zweitens bedeutet er nicht das Verh\u00e4ltni\u00df der Willk\u00fcr auf den Wunsch (folglich auch auf das blo\u00dfe Bed\u00fcrfni\u00df) des Anderen, wie etwa in den Handlungen der Wohlth\u00e4tigkeit oder Hartherzigkeit, sondern lediglich auf die Willk\u00fcr des Anderen.<\/li>\n
    • Drittens, in diesem wechselseitigen Verh\u00e4ltni\u00df der Willk\u00fcr kommt auch gar nicht die Materie der Willk\u00fcr, d.\u00a0i. der Zweck, den ein jeder mit dem Object, was er will, zur Absicht hat, in Betrachtung\u201c.<\/li>\n<\/ul>\n

      Diese Bestimmung des Rechtsbegriffs macht deutlich, da\u00df nach Prinzipien einer Rechtslehre der Freiheit der \u00e4u\u00dfere Gebrauch der Freiheit darf nur insoweit eingeschr\u00e4nkt werden, wie dies zur Gew\u00e4hrleistung und Sicherung der gleichen Freiheit anderer notwendig ist. Nur in bezug auf diesen durch die Vernunft selbst notwendig gemachten allgemeinen Rechtswillen, der die gesetzlichen Bedingungen des \u00e4u\u00dferen Freiheits\u00adgebrauch will, ist nach Kants Auffassung \u00fcberhaupt eine Zwangs\u00adgesetz\u00adgebung rechtlich m\u00f6glich. Dieser Rechtssicherungswille ist zugleich das allge\u00admeine Prinzip, das den \u00dcbergang vom status naturalis zum status civilis konsti\u00adtuiert, insofern die Unter\u00adwerfung aller unter eine \u00f6ffentliche Zwangsgesetzgebung die notwendige Bedin\u00adgung daf\u00fcr darstellt, da\u00df das Recht eines jeden gesichtert werden kann.<\/p>\n

      Wenn das Recht nichts anderes sein soll, als der \u201eInbegriff der Bedingungen, unter denen die Willk\u00fcr des einen mit der Willk\u00fcr des anderen nach einem allgemeinen Gesetze der Freiheit zusammen vereinigt werden kann\u201c, wie Kant im \u00a7 B der Rechts\u00adlehre<\/i> erkl\u00e4rt, dann folgt daraus, da\u00df der Begriff des Unrechts gem\u00e4\u00df dieses Rechtsbegriffs bestimmt werden mu\u00df. Unrecht w\u00e4re dann etwas, das dem Inbegriff der Bedingungen des Zusammenstimmens der \u00e4u\u00dferen Freiheit aller widerspricht, das also das Unrecht mit anderen Worten \u201eein Hinderni\u00df der Freiheit\u201c [AA, VI, S. 231] w\u00e4re. Gegen ein solches Hindernis gibt es die rechtliche Befugnis, Zwang auszu\u00fcben und \u2013 im status civilis \u2013 au\u00dferdem das Recht, denjenigen, der den rechtlichen Gebrauch der Willk\u00fcr anderer behindert, mit Strafe zu belegen.<\/p>\n

      Dar\u00fcber hinaus \u2013 und hierin scheint mir der entscheidende Einwand gegen die Natur-rechts\u00adtraditon zu bestehen \u2013 hat Kant den Nachweis erbracht, da\u00df materiale Prinzipien schlechthin untauglich f\u00fcr die Bestimmung der rechtlichen Bedingungen des \u00e4u\u00dferen Freiheitsgebrauchs: ob die \u00dcbereinstimmung mit der nat\u00fcrlichen Einheit aller Dinge nach Zweckgesetzen, die Vollkommenheit, das Gl\u00fcck der gr\u00f6\u00dften Zahl, das bonum commune oder irgendein anderes materiales Prinzip der Rechts\u00adbegr\u00fcn\u00addung zugrunde gelegt wird \u2013 immer ist das Ergebnis das gleiche: n\u00e4mlich die Unbe\u00adstimmbarkeit der Grenzen legitimen Rechtszwangs bzw. der von Kant am Beispiel der pater\u00adnalistischen Staatsauffassung der Wolffianer kritisierte Despotismus als willk\u00fcr\u00adliche Einschr\u00e4nkung der \u00e4u\u00dferen Freiheit.<\/p>\n

      Was Kants\u00a0Begr\u00fcndung der Strafe<\/em>\u00a0angeht, so beschr\u00e4nke ich mich an dieser Stelle auf drei systematische Bemerkungen.<\/p>\n

      (1.) Zum einen spricht Kant \u2014 wie bereits erw\u00e4hnt \u2014 in der\u00a0Rechtslehre<\/em>\u00a0nur von den\u00a0staatlichen<\/em>\u00a0Strafen, weil schon die \u201eblo\u00dfe Idee einer Staatsverfassung […] den Begriff einer Strafgerechtigkeit bei sich\u201c f\u00fchrt [AA, VI, S. 362]: \u201eDas\u00a0Strafrecht<\/em>\u00a0ist das Recht des Befehlshabers gegen den Unterw\u00fcrfigen, ihn wegen seines Verbrechens mit einem Schmerz zu belegen\u201c, w\u00e4hrend der Gesetzgeber auf die sog. nat\u00fcrlichen Strafen, \u201edadurch das Laster sich selbst bestraft, […] gar nicht R\u00fccksicht nimmt\u201c [AA, VI, S. 331]. Deshalb k\u00f6nne die Strafe nicht als \u201eein Act der Privatautorit\u00e4t des Beleidigten\u201c, sondern nur als Urteil \u201eeines von ihm unterschiedenen Gerichtshofes, der den Gesetzen eines\u00a0Oberen<\/em>\u00a0\u00fcber Alle, die demselben unterworfen sind, Effect giebt\u201c [AA, VI, S. 460], betrachtet werden. Diese Definition des Strafrechts ist insofern von Bedeutung, weil f\u00fcr Kant nur die\u00a0gesetzlich<\/em>\u00a0durch den Souver\u00e4n bestimmte Strafe als Strafe im eigentlichen Sinne gelten und nur der Souver\u00e4n als die zur Aus\u00fcbung der Strafgewalt berufende Instanz angesehen werden kann. Kant erteilt hiermit der seit Grotius verbreiteten \u00dcberzeugung, der Rechtsgrund der Strafgewalt liege in dem nat\u00fcrlichen bzw. urspr\u00fcnglichen Recht eines jeden, so da\u00df sie als eine\u00a0naturrechtliche Kompetenz<\/em>\u00a0zu betrachten sei, eine deutliche Absage: Das jus puniendi ist eine durch das Staatsrecht konstituierte\u00a0hoheitliche Kompetenz<\/em>, welche die Unterwerfung der einzelnen unter die allgemeine Gesetzgebung einer souver\u00e4nen Rechtszwangsgewalt voraussetzt. Diese Auffassung Kants, da\u00df die Befugnis zu strafen nur durch eine autorisierte staatliche Instanz ausge\u00fcbt werden kann und Strafe im eigentlichen Sinne nur die \u201erichterliche Strafe\u201c sein kann, bedeu\u00adtet allerdings keineswegs, da\u00df die Prinzipien der Strafgerechtigkeit ausschlie\u00df\u00adlich in der\u00a0Rechtslehre\u00a0<\/em>liegen. Da\u00df z. B. Gesetzes\u00fcbertretungen Strafe verdienen, ist ein Satz, der auf der Vorstellung einer moralischen Weltordnung beruht und der deshalb f\u00fcr die Ethik insgesamt, also \u201enoch vor aller M\u00f6glichkeit einer Unterscheidung von Recht und Ethos im engeren Sinne (Tugend)\u201c [4, 401], gilt. Der Grund f\u00fcr diese schon in der\u00a0Kritik der praktischen Vernunft\u00a0<\/em>thematisierte\u00a0Strafw\u00fcrdigkeit<\/em>\u00a0der unmo\u00adralischen Tat liegt darin, da\u00df sie zwecks Vermehrung der eigenen Gl\u00fcckseligkeit, aber ohne R\u00fccksicht auf die Rechte anderer bzw. ohne R\u00fccksicht auf die eigenen Pflichten begangen wird [AA, V, S. 37]. Aus diesem Grund verdient die unmoralische Tat eine Strafe im Sinne der Zuf\u00fcgung eines physischen \u00dcbels, das die Gl\u00fcckseligkeit vermindert. Der Begriff der Strafe ist deshalb kein ausschlie\u00dflich juridischer Begriff, sondern ein Grundbegriff der Ethik \u00fcberhaupt, insofern in ihm das \u201ezurechenbare Verh\u00e4ltnis von Sollen und Handlung\u201c thematisiert wird [4, 401; 403] betont weiter, da\u00df die Begr\u00fcndung des Begriffs der Strafe f\u00fcr Kant ihren Platz in der \u201ePhilosophia practica universalis\u201c hat und deshalb \u201eaus blo\u00dfen Rechtsbegriffen gar nicht abgeleitet werden [kann], sondern […] als grundlegender Begriff aus der praktischen Grund\u00adlegungs\u00adsph\u00e4re in die Rechtslehre allererst eingebracht werden\u201c mu\u00df]. In dieser Hinsicht ist der Strafgedanke \u00fcberhaupt ein \u201eImplikat des positiven Freiheitsbegriffs, in der Bedeutung der prinzipiellen Strafw\u00fcrdigkeit eines jeden Versto\u00dfes gegen ein praktisches Gesetz, d. h. die Vernunftnotwendigkeit der Strafe\u201c [4, S. 410].<\/p>\n

      (2.) Der Grund f\u00fcr die Verkn\u00fcpfung von (richterlicher) Strafe und Staatsgewalt liegt in der \u201aHobbesschen Erbschaft\u2018 der Rechtslehre bzw. in Kants \u00dcbernahme eines zentralen Aspektes der Hobbesschen Naturzustandskonzeption: Der Naturzustand ist derjenige Zustand, in welchem es \u00fcberhaupt \u2014 wegen der Unbestimmtheit und Unbestimmbarkeit ihrer Rechtsanspr\u00fcche \u2014 nur einen privaten Modus der Rechts\u00adbestimmung und -durchsetzung geben kann. Er ist deshalb ein Zustand \u201e\u00e4u\u00dferlich gesetzloser Freiheit\u201c, in welchem jeder, und zwar rechtm\u00e4\u00dfig, Richter in eigener Sache und also dem Rechtsurteil anderer nicht unterworfen ist. Dies wiederum f\u00fchrt dazu, da\u00df die einzelnen \u201eeinander auch gar nicht unrecht [tun], wenn sie sich unter\u00adeinander befehden; denn was dem Einen gilt, das gilt auch welchselseitig dem Anderen\u201c [AA, VI, S. 307]. Folglich gibt es im Naturzustand keine Handlung, die nicht jemand nach eigenem Urteil zur Durchsetzung seiner (vermeintlichen) Rechts\u00adanspr\u00fcche gegen andere vornehmen d\u00fcrfte: Allen einzelnen sind in diesem Zustand beliebige Zwangshandlungen gegen andere erlaubt. Es liegt auf der Hand, da\u00df unter solchen Bedingungen privater Rechtsbeurteilung und -durchsetzung der Unterschied von Unrecht und Strafe blo\u00df ein subjektiv gemeinter ist. Im Naturzustand l\u00e4\u00dft sich keine Befugnis denken, gem\u00e4\u00df welcher die Handlungen, die jemand zwecks Durch\u00adsetzung seiner \u2014 jeweils blo\u00df subjektiv bestimmten \u2014 Rechte vornehmen zu m\u00fcssen glaubt, von anderen bestraft werden k\u00f6nnten. Die Aufhebung privater Rechtsdurch\u00adsetzung durch Bestimmung der Strafe nach positiven Gesetzen des Staates und die Verh\u00e4ngung der Strafe durch die entsprechenden staatlichen Gerichtsh\u00f6fe sind deshalb konstitutiv f\u00fcr die \u00dcberwindung des Naturzustandes.<\/p>\n

      (3.) Bekanntlich schr\u00e4nkt Kant den Regelungsbereich der juridischen Gesetzgebung (und damit auch die Gesetzgebungskompetenz ebenso wie die Rechtszwangs- bzw. Strafgewalt des Staates) auf den \u00e4u\u00dferen Gebrauch der freien Willk\u00fcr ein. Der Begriff des Rechts betrifft deshalb nur \u201edas \u00e4u\u00dfere und zwar praktische Verh\u00e4ltni\u00df einer Per\u00adson gegen eine andere, sofern ihre Handlungen als Facta aufeinander (unmittelbar oder mittelbar) Einflu\u00df haben k\u00f6nnen\u201c. Das Rechtsgesetz ist dasjenige Prinzip, das den \u00e4u\u00dferen Freiheitsgebrauch in der Weise bestimmt, da\u00df \u201edie Willk\u00fcr des einen mit der Willk\u00fcr des andern nach einem allgemeinen Gesetze der Freiheit zusammen vereinigt werden kann\u201c [AA, VI, S. 230]. Im Rahmen dieses Rechtsbegriffs ist ein Zwang rechtlich nur m\u00f6glich \u201eals Verhinderung eines Hindernisses der Freiheit\u201c: nur als solcher ist er \u201emit der Freiheit nach allgemeinen Gesetzen zusammen stimmend, d. i. recht\u201c [AA, VI, S. 231]. Grundlage des Strafzwangs bzw. Bedingung der Straf\u00adbar\u00adkeit einer Tat ist deshalb ausschlie\u00dflich die durch die Tat bewirkte Verletzung der Rechte eines anderen. Mit dieser Einschr\u00e4nkung der juridischen Gesetzgebung und der staatlichen Strafgewalt auf wechselseitige Sicherheit im \u00e4u\u00dferen Freiheits\u00adgebrauch unterscheidet sich Kants\u00a0Rechtslehre<\/em>\u00a0deutlich von Wolffs Straftheorie, die unter bestimmten Umst\u00e4nden auch Laster f\u00fcr strafbar erkl\u00e4rt. So erkl\u00e4rt Wolff im achten Band seines\u00a0Jus naturae<\/em>\u00a0ausdr\u00fccklich, da\u00df im Staat lasterhafte Handlungen selbst dann bestraft werden k\u00f6nnen, wenn ein Dritter durch diese Handlungen keinen Schaden erleidet oder durch sie das Recht eines anderen verletzt w\u00fcrde [6, \u00a7\u00a7 653 f]. Der entscheidende Gesichtspunkt f\u00fcr die Strafbarkeit ist f\u00fcr Wolff n\u00e4mlich nicht die geschehene Rechtsverletzung, sondern die\u00a0Sozialsch\u00e4dlichkeit<\/em>\u00a0der Tat. Und in dieser Hinsicht macht Wolff keinen Unterschied zwischen der Strafbarkeit einer Verletzung eines gesetzlich bestimmten Rechtes und eines lasterhaften Lebens\u00adwandels, durch den jemand anderen ein schlechtes Beispiel gibt. Rechtsbruch und Laster sind gleicherma\u00dfen Handlungsweisen, deren Ausbreitung die Staatsgewalt nach Wolff durch Strafandrohung zu verhindern befugt ist.<\/p>\n

      Der Ausgangspunkt der gesamten Strafrechtstheorie Kants ist das\u00a0Strafgesetz<\/em>, also dasjenige Gesetz, das f\u00fcr die \u00dcbertretung einer Rechtsnorm eine Strafe vorsieht. Es ist nach Kants Auffassung ein\u00a0kategorischer Imperativ<\/em>, der besagt, da\u00df Verbrechen unbedingt bestraft werden m\u00fcssen, weil der T\u00e4ter durch seine gesetzwidrige Tat Schuld auf sich geladen hat (\u201eDas Strafgesetz ist ein kategorischer Imperativ\u201c, der besagt, da\u00df ein Verbrecher \u201ejederzeit nur darum\u201c, aber dies notwendigerweise, bestraft wird, \u201eweil er verbrochen hat\u201c [AA, VI, S.\u00a0331]), und deshalb als Ausgleich f\u00fcr seine Gesetzes\u00fcbertretung Strafe verdient. Der Adressat dieses kategorischen Impe\u00adrativs ist hierbei nicht das einzelne Individuum, sondern die zur Bestrafung autori\u00ad\u00adsierten Instanzen und ihre Inhaber.\u00a0Da\u00df<\/em>\u00a0Verbrechen gestraft bzw. ver\u00adgolten <\/em>werden m\u00fcssen, ist eine Folge der Idee einer juridischen Gesetz\u00adgebung f\u00fcr den \u00e4u\u00dferen Willk\u00fcrgebrauch: Der Eintritt in den status civilis erfolgt wegen der Notwen\u00addigkeit der Gew\u00e4hrleistung wechselseitiger Rechtssicher\u00adheit. Wer im Widerspruch mit der M\u00f6glichkeit allgemeiner Rechtssicherheit handelt, indem er die Rechte anderer verletzt, verdient deshalb, bestraft zu werden.<\/p>\n

       <\/p>\n

      II. Die Entscheidung des 2. Senats des BVerfG zur Strafbarkeit des Geschwisterinzests<\/b><\/em><\/p>\n

       <\/p>\n

      Ich komme nun zum zweiten Teil meines Beitrags, in dem ich kurz ein Urteil des deutschen Bundesverfassungsgerichts vom 26. Februar 2008 skizziere (BVerfG, 2 BvR 392\/07). Es ist jedoch notwendig, dieses Urteil im gr\u00f6\u00dferen Zusammenhang zu betrachten, insofern der deutsche Gesetzgeber sich stets das Recht vorbe\u00adhalten hat, das Sexualleben der B\u00fcrger gesetzlich zu regeln. Interessant in Sachen Straf\u00adbarkeit sexueller Praktiken ist dehalb auch eine fr\u00fche Entscheidung des Bundesver\u00adfassungsgerichts zur Strafbarkeit m\u00e4nnlicher Homosexualit\u00e4t (BVerfGE 6, 389): \u201e1. Die Strafvorschriften gegen die m\u00e4nnliche Homosexualit\u00e4t (\u00a7\u00a7 175 f. StGB) versto\u00dfen nicht gegen den speziellen Gleichheitssatz der Abs. 2 und 3 des Art. 3 GG, weil der biologische Geschlechtsunterschied den Sachverhalt hier so entscheidend pr\u00e4gt, da\u00df etwa vergleichbare Elemente daneben vollkommen zur\u00fccktreten. 2. Die \u00a7\u00a7 175 f. StGB versto\u00dfen auch nicht gegen das Grundrecht auf die freie Entfaltung der Pers\u00f6n\u00adlichkeit (Art. 2 Abs. 1 GG), da homosexuelle Bet\u00e4tigung gegen das Sittengesetz verst\u00f6\u00dft und nicht eindeutig festgestellt werden kann, da\u00df jedes \u00f6ffentliche Interesse an ihrer Bestrafung fehlt. (\u2026)\u201c. Gegenstand der Entscheidung im Februar 2008 war die Frage der Verfassungs\u00adm\u00e4\u00dfig\u00adkeit des \u00a7 173 Abs. 2, Satz 2 StGB, der bestimmt, da\u00df \u201eleibliche Geschwister, die miteinander den Beischlaf vollziehen, mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft werden\u201c. Geklagt hatte ein Mann, der mit seiner Schwester zusammenlebt und mit dieser 4 Kinder gezeugt hatte und deshalb zu einer Freiheitsstrafe verurteilt worden war.<\/p>\n

      Die Aufgabe des Verfassungsgerichts bestand in diesem Fall darin, die Verfassungs\u00adm\u00e4\u00dfigkeit der in \u00a7 173 Abs. 2, Satz 2 StGB festgelegten Strafnorm zu pr\u00fcfen, nicht jedoch \u00fcber die Rechtm\u00e4\u00dfigkeit der Gerichtsentscheidung als solche zu urteilen [Das komplexe Verh\u00e4ltnis zwischen dem parlamentarischen Gesetzgeber und der \u00dcber\u00adpr\u00fcfung der Verfassungsm\u00e4\u00dfigkeit der von ihm erlassenen Gesetze wird vom BVerfG wie folgt bestimmt: \u201e38. Es ist grunds\u00e4tzlich Sache des Gesetzgebers, den Bereich strafbaren Handelns unter Ber\u00fccksichtigung der jeweiligen Lage festzulegen. Das Bundesverfassungsgericht hat lediglich dar\u00fcber zu wachen, dass die Strafvorschrift materiell in Einklang mit den Bestimmungen der Verfassung steht\u201c – bis dahin ist der Satz verst\u00e4ndlich: nun erm\u00e4chtigt sich das Gericht aber auch dazu, zu entscheiden, ob eine Strafvorschrift auch \u201eden ungeschriebenen Verfassungsgrunds\u00e4tzen sowie Grundentscheidungen des Grundgesetzes entspricht (vgl. BVerfGE 27, 18 <30>; 80, 244 <255> m.w.N.; 90, 145 <173>; 96, 10 <25 f.>).\u201c]. Die Pr\u00fcfung der Verfassungsm\u00e4\u00dfigkeit der entsprechenden Strafnorm bezieht sich nach Angaben des Gerichts auf die Frage, ob diese \u201emateriell in Einklang mit den Bestimmungen der Verfassung steht\u201c, aber auch darauf, ob eine Strafvorschrift auch \u201eden ungeschrie\u00adbenen Verfassungsgrunds\u00e4tzen sowie Grundentscheidungen des Grundgesetzes ent\u00adspricht (vgl. BVerfGE 27, 18 <30>).<\/p>\n

      Es liegt auf der Hand, da\u00df mit der Bezugnahme auf die \u201aungeschriebenen Verfassungsgrunds\u00e4tze\u2019 und bzw. auf die \u201aGrundentscheidungen des Grundgesetzes\u2019 der interpretatorischen Willk\u00fcr T\u00fcr und Tor ge\u00f6ffnet wird. Entsprechend willk\u00fcrlich sieht die Entscheidung des Gerichts dann auch aus. Das Gericht sieht \u201edie ange\u00adgrif\u00adfene Strafnorm\u201c dadurch gerechtfertigt, da\u00df \u201ein der Zusammenfassung nachvoll\u00adzieh\u00adbarer Strafzwecke vor dem Hintergrund einer kulturhistorisch begr\u00fcndeten, nach wie vor wirkkr\u00e4ftigen gesellschaftlichen \u00dcberzeu\u00adgung von der Strafw\u00fcrdigkeit des Inzestes [gegr\u00fcndet ist], wie sie auch im inter\u00adnatio\u00adnalen Vergleich festzustellen ist. Als Instrument zum Schutz der sexuellen Selbst\u00adbestimmung, der Gesundheit der Bev\u00f6lkerung und insbesondere der Familie erf\u00fcllt die Strafnorm \u2013 auch durch ihre Ausstrahlungswirkungen \u00fcber den tatbestand\u00adlich eng umgrenzten strafbewehrten Bereich hinaus \u2013 eine appellative, normstabi\u00adlisie\u00adrende und damit generalpr\u00e4ventive Funktion, die die Wertsetzungen des Gesetz\u00adgebers verdeutlicht und damit zu ihrem Erhalt beitr\u00e4gt\u201c <50>. Wichtig ist an dieser Stelle festzuhalten, da\u00df das Gericht die Strafnorm in einer Kombination von \u201enachvollziehbaren Strafzwecken\u201c gerechtfertigt sieht.<\/p>\n

      Die vom Bundesverfassungsgericht f\u00fcr relevant erachteten Gr\u00fcnde der Strafbarkeit verdienen eine gesonderte W\u00fcrdigung:<\/p>\n

        \n
      1. Die Behauptung, es handele sich bei der Strafnorm um eine \u201ekultur\u00adgeschicht\u00adlich \u00fcberlieferte und international weit verbreiteten Verbotsnorm\u201c ist in dieser Allgemeinheit unzutreffend: Die Strafbarkeit des Inzests wurde in Frankreich mit dem Code p\u00e9nal fran\u00e7ais von 1810 abgeschafft. Verschiedene L\u00e4nder, die sich an dem franz\u00f6sischen Rechtssystem orientieren, stellen Inzest ebenfalls nicht unter Strafe, dazu geh\u00f6ren Belgien, die Niederlande, Luxemburg, Portu\u00adgal, die T\u00fcrkei, Japan, Argentinien, Brasilien und einige andere latein\u00adameri\u00adkanische Staaten;<\/li>\n
      2. Das Bundesverfassungsgericht behauptet, die Strafnorm diene dem \u201eSchutz von Ehe und Familie\u201c: Inzestverbindungen f\u00fchrten zu einer \u00dcberschneidung von Verwandtschaftsverh\u00e4ltnissen und sozialen Rollenverteilungen und damit zu einer Beeintr\u00e4chtigung der in einer Familie strukturgebenden Zuordnungen;<\/li>\n
      3. sie sei ferner ein \u201eInstrument zum Schutz der sexuellen Selbstbestimmung\u201c;<\/li>\n
      4. die Strafnorm diene der \u201eGesundheit der Bev\u00f6lkerung\u201c. Das BVerfG vermeidet hier den seit 1945 problematischen bzw. anst\u00f6\u00dfigen Begriff der \u201eVolksgesund\u00adheit\u201c, kommt aber in der Sache den entsprechenden Vorstellungen \u00fcber die \u201aVerh\u00fctung erbkranken Nachwuchses\u2019 recht nahe; das Gericht erl\u00e4utert, da\u00df \u201edas strafbewehrte Inzestverbot auch unter dem Gesichtspunkt der Vermei\u00addung von Erbsch\u00e4den nicht als irrational angesehen werden [kann] (vgl. Schubarth, in: Festschrift f\u00fcr Gerald Gr\u00fcnwald 1999, S. 641 ff. mit Hinweis auf Untersuchungen von Eibl-Eibesfeld, Wickler und Bischof). Die erg\u00e4nzende Heranziehung dieses Gesichtspunktes zur Rechtfertigung der Strafbarkeit des Inzests ist nicht deshalb ausge\u00adschlossen, weil er historisch f\u00fcr die Entrechtung von Menschen mit Erbkrank\u00adheiten und Behinderungen missbraucht worden ist.\u201c \u2013 Wenn dies ein Grund f\u00fcr die Kriminalisierung von Sexualpraktiken sein sollte, dann k\u00f6nnte selbstverst\u00e4ndlich der Sexualverkehr geh\u00f6rloser Partner bestraft werden, weil auch hier oftmals die Behinderung vererbt wird. Das Gericht unterstellt, da\u00df die \u201eVermei\u00addung von Erbsch\u00e4den\u201c ein legitimer Zweck der Strafgesetzgebung sein k\u00f6nne.<\/li>\n<\/ol>\n

        Das Gericht kommt deshalb abschlie\u00dfend zu dem Ergebnis, da\u00df der Geschwister\u00adinzest strafbar ist, weil er nicht dem \u201eBild der Familie, das Art. 6 Abs. 1 GG zu Grunde liegt\u201c, entspricht.<\/p>\n

         <\/p>\n

        III. Was sind legitime Strafzwecke? Die Antwort der Kantischen Rechtslehre<\/b><\/em><\/p>\n

         <\/p>\n

        Nun stellt sich die dr\u00e4ngende Frage, was hat das alles mit Kant bzw. mit Kants\u00a0Rechtslehre<\/em>\u00a0zu tun?<\/p>\n

        Bevor ich diese Frage beantworte, scheint es zun\u00e4chst angebracht, einen nahelie\u00adgenden Einwand zu entkr\u00e4ften: Die Berufung auf Kants Rechtsphilosophie scheint nicht geeignet, um aus ihr kritische Argumente gegen die Entscheidung des BVerfG zu gewinnen. Denn Kant erweist sich selbst als Verfechter eines rigiden Sexual\u00adstrafrechts. Sowohl in der\u00a0Rechtslehre<\/em>\u00a0als auch in den einschl\u00e4gigen Reflexionen des Nachlasses hat Kant sich f\u00fcr die Strafbarkeit der sog. crimina carnis ausgesprochen. Er unterscheidet die crimina je nachdem, ob sie \u201econtra naturam\u201c oder \u201esecundum naturam\u201c sind. Zu den ersteren geh\u00f6ren insbesondere \u201e1. Onania, 2. Paederastia, 3. Sodomia\u201c [AA XIX, 464 f., Refl. 7594], (vgl. [AA XXVII\/2, 2, 1519 ff.]), zu den crimina carnis secundum naturam dagegen geh\u00f6rt neben dem Ehebruch und dem Inzest die \u201enat\u00fcrliche Geschlechtsgemeinschaft […] nach der blo\u00dfen thierischen Natur (vaga libido, venus volgivaga, fornicatio)\u201c, also der Geschlechtsverkehr au\u00dfer\u00adhalb der Ehe. In dieser Hinsicht gelten die crimina carnis contra naturam Kant als \u201eL\u00e4sion der Menschheit in unserer eigenen Person\u201c [AA, VI, S. 277]. Aber noch in dem \u201aAnhang erl\u00e4uternder Bemerkungen zu den metaphysischen Anfangsgr\u00fcnden der Rechtslehre\u2018 von 1798 erkl\u00e4rt Kant die Kastration f\u00fcr die ange\u00admessene Strafe bei \u201eNothz\u00fcchtigung\u201c und \u201eP\u00e4derastie\u201c, w\u00e4hrend die Bestialit\u00e4t durch \u201eAussto\u00dfung aus der b\u00fcrgerlichen Gesellschaft auf immer\u201c [AA, VI, S. 363]) geahndet werden soll. \u2013 Anders als Kant wendet Svarez, der Sch\u00f6pfer des Allgemeinen Landrechtes f\u00fcr die Preu\u00dfischen Staaten, in seinen \u201aKronprinzenvortr\u00e4gen\u2018 den Verbrechensbegriff der Aufkl\u00e4rung im Sinne einer Rechtsverletzung an und bestreitet deshalb z. B. die Straf\u00adbar\u00adkeit der Unzucht: \u201eDas Laster der Unzucht ist […] an und f\u00fcr sich kein Gegen\u00adstand der Kriminalgesetzgebung, weil, wenn die daran teilnehmenden Personen es freiwillig ver\u00fcben, dadurch niemand im Besitz und Genusse des Seinigen gest\u00f6rt, folglich keine Zwangspflicht, deren Beobachtung allein <durch> Kriminalgesetze gesichert werden soll, verletzt wird\u201c [5,<\/em>\u00a0S. 384]. Es zeigt sich, da\u00df Kant in Sachen der Sittlichkeitsdelikte der Position der Wolffianer, insbesondere von Alexander Gottlieb Baumgarten, dessen Lehrb\u00fccher er seinen Ethik-Vorle\u00adsungen zugrunde legte, treu geblieben ist, und zwar im Widerspruch zu seinem eigenen Rechtsbegriff.<\/p>\n

        Ich m\u00f6chte hier auf die Gr\u00fcnde f\u00fcr den kantischen Rigorismus hier nicht ausf\u00fchr\u00adlicher eingehen. Ich beschr\u00e4nke mich auf eine kurze Bemerkung: Mir scheinen die Gr\u00fcnde f\u00fcr diesen Rigorismus in einer von Kant nicht abschlie\u00dfend bew\u00e4ltigten bzw. nicht systematisch durchgef\u00fchrten Unterscheidung zu liegen, n\u00e4mlich der Unter\u00adschei\u00addung zwischen innerem und \u00e4u\u00dferem Recht bzw. zwischen inneren und \u00e4u\u00dferen Rechts\u00ad\u00adpflichten. Die strikten (\u00e4u\u00dferen<\/em>) Rechtspflichten, also die Pflichten des jus stric\u00adtum, sind diejenigen, die analytisch aus dem Begriff des gesetzlichen Verh\u00e4lt\u00adnissen zu anderen hervorgehen. Es sind Unterlassungspflichten und werden deshalb nor\u00adma\u00adler\u00adweise als Verbote formuliert [3, 450]. Davon zu unterscheiden sind die\u00a0inneren<\/em>\u00a0Rechtspflichten, die ein Selbstverh\u00e4ltnis repr\u00e4sentieren (Davon zu unter\u00adscheiden ist die Differenzierung des \u201eRecht[s] in enger Bedeutung (ius strictum)\u201c und des \u201eRecht[s] im weiteren Sinne (ius latum)\u201c [VI, 233 f.]). So ist z. B. der Selbstmord eine Verletzung des Rechts der Menschheit in unserer eigenen Person und dement\u00adsprechend ist seine Unterlassung eine vollkommene (allerdings innere) Pflicht.<\/p>\n

        Neben dem Begriff des strikten \u00e4u\u00dferen Rechts, \u201edem nichts Ethisches beigemischt\u201c ist, weil es blo\u00df \u00e4u\u00dfere Bestimmungsgr\u00fcnde fordert und zugleich nur auf die (formale) Vereinbarkeit im \u00e4u\u00dferen Freiheitsgebrauch aller abzweckt, operiert Kant auch mit einem Begriff des inneren Rechts, der von der Unterscheidung des homo noumenon und des homo phaenomenon Gebrauch macht, der also ein Verh\u00e4ltnis der Verpflichtung des empirischen Menschen gegen\u00fcber der Idee der Menschheit thematisiert. Diese Unterscheidung ist zugleich die Grundlage f\u00fcr die Konstruktion einer \u201ePflicht des Menschen gegen sich selbst, d. i. gegen die Menschheit in seiner eigenen Person\u201c [AA, VI, S. 280] (Diese Pflicht \u201eals Verbindlichkeit aus dem Rechte der Menschheit in unsserer eigenen Person\u201c ist Gegenstand der \u201elex iusti\u201c [AA, VI, S. 236].) bzw. von dieser Pflicht widerstreitenden Verbrechen gegen die \u201eMenschheit in unserer eigenen Person\u201c bzw. \u201ean der Menschheit \u00fcberhaupt\u201c [AA, VI, S. 277; 363]. In Bezug auf die Differenzierung der Rechtspflichten hei\u00dft es in den sog. \u201aVorarbeiten zur MS\u2018: \u201eRechtslehre ist die Lehre von den Pflichten so fern sie durch die Willk\u00fchr Anderer nach dem Princip der Freyheit bestimmt wird […] Der Andere dessen Willk\u00fchr die unsere nach Gesetzen bestimt ist entweder die Idee der Menschheit in uns oder ein Mensch au\u00dfer uns\u201c [AA, XXIII, S. 269]. Allerdings scheint Kant bei seinen Ausf\u00fchrungen \u00fcber das Sexualstrafrecht den internen Selbstzwang, indem die Idee der Menschheit in uns sich den empirischen Menschen unterwirft, mit der M\u00f6glichkeit des Zwangs durch eine von uns verschiedene Person, n\u00e4mlich des Staates verwechselt zu haben.<\/p>\n

        Wenn wir von dieser Schwierigkeit, die m. E. auch in der Kant-Forschung bisher nicht abschlie\u00dfend gekl\u00e4rt worden ist, einmal absehen und statt dessen davon ausgehen, da\u00df die Rechtslehre<\/i>, dort, wo sie von der M\u00f6glichkeit von Zwang spricht, nur das \u00e4u\u00dfere Recht, \u201edem nichts Ethisches beigemischt\u201c ist, thematisiert, dann finden wir sehr schnell die Antwort auf die Frage, was aus rechtsphilosophischer Sicht (nicht aus juristisch-dogmatischer Sicht) gegen den Beschlu\u00df des 2. Senats des BVerfG einzuwenden ist.<\/p>\n

        Das eigentliche Problem der Entscheidung des BverfG liegt darin, da\u00df es einige auch ansonsten von Juristen im gro\u00dfen Ma\u00dfe geteilte Auffassungen \u00fcber das Recht hat, die auf einem kruden Positivismus beruhen:<\/p>\n

        Das Gericht ist\u00a0erstens<\/em>\u00a0offenbar der Auffassung, da\u00df das \u201eRecht auf freie Entfal\u00adtung der Pers\u00f6nlichkeit\u201c oder \u2013 kantisch gesprochen \u2013 das \u201eRecht auf gesetzm\u00e4\u00dfige Freiheit\u201c ebenso wie das \u201eRecht auf sexuelle Selbstbestimmung\u201c \u00fcberhaupt Befug\u00adnisse sind, die \u201edem Staatsb\u00fcrger erst aufgrund der Verfassung zugesprochen\u201c wer\u00adden. Daher r\u00fchrt die Ansicht, diese Rechte k\u00f6nne nicht nur durch die entgegen\u00adstehenden gleichen Rechte anderer, sondern durch die verfassungsm\u00e4\u00dfige Ordnung einge\u00adschr\u00e4nkt werden. In Wahrheit ist es umgekehrt: dieses Recht ist \u201evielmehr die legiti\u00admierende Grundlage jeder Verfassung selbst\u201c. Es ist \u2013 jedenfalls nach vernunftrechtlichen Prinzipien \u2013 nicht die verfassungsm\u00e4\u00dfige Ordnung, die den Umfang und die Grenzen der Freiheit bestimmt, sondern umgekehrt ist es die Freiheit (als Recht auf gesetzm\u00e4\u00dfige Freiheit), die ihrerseits \u201ealle verfassungsm\u00e4\u00dfige Ordnung und jede Gesetzgebung auf die Funktion der gesetzlichen Sicherung der Freiheit aller\u201c beschr\u00e4nkt [1, 67].<\/p>\n

        Zwar behauptet das Gericht, da\u00df es einen \u201eabsolut gesch\u00fctzt[en] und damit der Einwir\u00adkung der \u00f6ffentlichen Gewalt entzogen[en…] Kernbereich privater Lebens\u00adgestaltung\u201c gibt, aber relativiert die Absolutheit unmittelbar im daran anschlie\u00dfenden Nebensatz: Die Frage, \u201eob ein Sachverhalt dem unantastbaren Kernbereich zuzuordnen ist, h\u00e4ngt davon ab, ob er nach seinem Inhalt h\u00f6chstpers\u00f6nlichen Charakters ist, also auch davon, in welcher Art und Intensit\u00e4t er aus sich heraus die Sph\u00e4re anderer oder Belange der Gemeinschaft ber\u00fchrt; ma\u00dfgeblich sind die Beson\u00adderheiten des jeweiligen Falles\u201c.\u00a0Die Absolutheit des privaten Kernbereichs erweist sich als seine absolute Relativit\u00e4t<\/em>, insofern sich der Gesetzgeber die beliebige gesetzliche Bestim\u00admung dessen, was er als Kernbereich anerkennen will, vorbeh\u00e4lt. Wirklich absolut<\/i> ist nicht die Privatsph\u00e4re, sondern das staatliche Eingriffsrecht zur Regelung des angeblich \u201aabsoluten Kernbereichs\u2018. Denn das Gericht erkl\u00e4rt selbst: \u201eDas allge\u00admeine Pers\u00f6nlichkeitsrecht in seiner Auspr\u00e4gung als Recht auf sexuelle Selbst\u00adbestimmung ist allerdings nicht vorbehaltlos gew\u00e4hrleistet. Der Einzelne muss, soweit nicht in den unantastbaren Bereich privater Lebensgestaltung eingegriffen wird, staat\u00adliche Ma\u00dfnahmen hinnehmen, die im \u00fcberwiegenden Interesse der Allgemein\u00adheit oder im Hinblick auf grundrechtlich gesch\u00fctzte Interessen Dritter unter strikter Wah\u00adrung des Verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeitsgebots ergriffen werden.\u201c Der Schein, als ob es so etwas wie einen \u201aabsolut gesch\u00fctzten Kernbereich\u2018 des Privaten g\u00e4be, resultiert nur daraus, da\u00df der Gesetzgeber nicht alle privaten Lebens\u00e4u\u00dferungen als rechtlich relevant ansieht: Ob ich z. B. Bierdeckel oder Briefmarken sammele, mir die Haare gr\u00fcn oder rot f\u00e4rbe, ist dem Gesetzgeber im Normalfall gleichg\u00fcltig. Aber daraus, da\u00df etwas erlaubt ist bzw. durch keine entgegenstehende gesetzliche Regelung eingeschr\u00e4nkt wird, folgt umgekehrt, da\u00df es sich bei den entsprechenden rechtlichen Freir\u00e4umen bzw. dem pers\u00f6nlichen \u201eKernbereich\u201c Resultate staatlicher Gew\u00e4hrung, also um abh\u00e4ngige Variablen staatlicher Konzessionierung, weil prinzi\u00adpiell alle Lebensbereiche staatlicher und gesetz\u00adgeberischer Aufsicht unterstehen. Macht man das Recht der freien Entfaltung der Pers\u00f6nlichkeit von seiner \u00dcberein\u00adstimmung mit der \u201everfassungsm\u00e4\u00dfigen Ord\u00adnung\u201c abh\u00e4ngig, dann bedeutet dies, da\u00df im Grunde \u201eder\u00a0gesamte<\/em>\u00a0Freiheitsspielraum zur beliebigen Disposition\u201c des Gesetz\u00adgebers steht, \u201eindem sich die Verfassung gleich\u00adsam souver\u00e4n vorbeh\u00e4lt, ihn im einzelnen zu bestimmen\u201c [1, 67].<\/p>\n

        Zweitens<\/em>\u00a0macht die Entscheidung des BVerfG deutlich, da\u00df es \u2013 ebenso wenig wie das Grundgesetz selbst \u2013 \u00fcber ein Prinzip verf\u00fcgt, gem\u00e4\u00df welchem \u00fcberhaupt die Strafbarkeit von Handlungen bestimmt werden k\u00f6nnte. Vielmehr herrscht die Vor\u00adstellung, da\u00df \u201edas allgemeine Pers\u00f6nlichkeitsrecht\u201c durch eine Vielzahl von entgegen\u00adstehenden Interessen eingeschr\u00e4nkt werden k\u00f6nnte.<\/p>\n

        In dieser Hinsicht ist es auff\u00e4llig, da\u00df in der Begr\u00fcndung der Entscheidung \u00fcberhaupt nicht von irgendeiner Verletzung der Rechte anderer die Rede ist, ebenso wenig ist davon die Rede, da\u00df es sich bei dem Geschwisterinzest um ein individuelles Verhalten handelt, das die staatliche Funktion als Rechtssicherungsinstanz in Frage stellt [1, 76]. Der harte Kern der Begr\u00fcndung des Gerichts lautet, da\u00df es sich bei dem Geschwisterinzest um eine Handlung handelt, die m\u00f6glicherweise ung\u00fcnstige Auswirkungen auf das vom Gesetzgeber gew\u00fcnschte \u201eBild der Familie\u201c hat und deshalb kriminalisiert werden kann.<\/p>\n

        Die rechtsphilosophisch relevante Frage, die sich hier stellt, lautet: kann der Gesetz\u00adgeber ein bestimmtes \u201eBild der Familie\u201c als verbindliche Norm des Zusammenlebens der einzelnen vorschreiben bzw. Handlungen, die hierzu im Widerspruch stehen, krimi\u00adna\u00adlisieren? [Au\u00dfer Frage steht selbstverst\u00e4ndlich, da\u00df der Gesetzgeber seine Vorstellungen vom \u201eBild der Familie\u201c durch diverse Ma\u00dfnahmen wie z. B. steuerliche Verg\u00fcnstigungen usw. bef\u00f6rdern kann]. Legen wir den kantischen Rechtsbegriff zugrunde, dann ist die Ant\u00adwort klar: Weil das \u00e4u\u00dfere Recht \u00fcberhaupt nur diejenigen Handlungen betrachtet, die sich auf den wechselseitigen Gebrauch der freien Willk\u00fcr beziehen, der Ma\u00dfstab f\u00fcr die rechtliche Beurteilung einer Handlung also ihr Verh\u00e4ltnis zur Willk\u00fcrfreiheit der anderen ist, und weil schlie\u00dflich das Recht nur die Aufgabe hat, Hindernisse der Freiheit an ihrer Wirksamkeit zu hindern, \u2013 deshalb resultiert aus der (legitimen) politischen Absicht des Gesetzgebers, ein bestimmtes \u201eBild der Familie\u201c durchzusetzen, keineswegs ein Recht, zuwiderlaufende Praktiken ohne bestimmbaren Unrechtsgehalt zu kriminalisieren.<\/p>\n

        Der Vorsitzende des 2. Senats des BVerfG, Winfried Hassemer, hat sich in einer \u201eabweichenen Meinung\u201c vom Beschlu\u00df des 2. Senats entschieden distanziert. Er wirft dem Gericht vor, mit einer Entscheidung \u201eeine so verungl\u00fcckte Strafandrohung passieren zu lassen\u201c, \u201eschwere Fehler und Vers\u00e4umnisse des Gesetzgebers verfas\u00adsungsrechtlich\u201c abzusegnen und den \u201elegislativen Spielraum im Strafrecht auf Kosten der Kontrollkompetenz des Verfassungsgerichts\u201c zu \u00fcberdehnen <73>. Zusam\u00admen\u00adfassend kommt Hassemer zu dem Ergebnis, da\u00df die Strafnorm \u201ein der bestehenden Fassung […] lediglich bestehende oder auch nur vermutete Moralvorstellungen, nicht aber ein konkretes Rechtsgut im Auge hat\u201c <99> und deshalb auf den \u201eSchutz einer gesellschaftlichen Moralvorstellung\u201c <101> hinausl\u00e4uft [Aber auch bei Hassemer findet sich die diffuse Vorstellung, der Strafgesetzgeber sei \u201ebeschr\u00e4nkt auf den Schutz elementarer Werte des Gemeinschaftslebens\u201c <76>]. Nun kann der Gesetzgeber sicherlich durch eine Vielzahl von gesetzgeberischen Ma\u00df\u00adnahmen ergreifen, um sein \u201eBild der Familie\u201c zu f\u00f6rdern und zu protegieren.<\/p>\n

        Demgen\u00fcber dient das Recht \u2013 so lautet die \u201eliberale Botschaft\u201c Kants \u2013 nur dazu, \u201edie Frei\u00adheitssph\u00e4ren der B\u00fcrger von einander abzugrenzen, nicht aber, sonstige Zwecke zu verfolgen\u201c [3, 452]. Dient das Recht aber einem anderen Zweck, wie z. B. der Sicherung eines bestimmten \u201aBildes der Familie\u2018, dann mu\u00df ein derartiges Gesetz \u201enot\u00adwendig f\u00fcr zumindest eine Person freiheitseinschr\u00e4nkend wirken, ohne zugleich der Freiheitsgew\u00e4hrung einer anderen Person nach einem allgemeinen Gesetz zu die\u00adnen\u201c [3, 452].<\/p>\n

        Folglich bleibt festzustellen, da\u00df die Entscheidung des BVerfG auf \u00dcberlegungen beruht, die mit einer rein rationalen Rechtslehre unvereinbar sind. Insbesondere fehlt dem Gericht das Bewu\u00dftsein, da\u00df gesetzliche Einschr\u00e4nkungen der Freiheit \u00fcberhaupt nur zum Zwecke der Gew\u00e4hrleistung und Sicherung dieser Freiheit legitimierbar und damit rechtm\u00e4\u00dfig sind. Da\u00df Juristen keine Philosophen sind und da\u00df sie deshalb bei der Frage, was ist Recht? bzw. bei der Frage, welches die Prinzipien sind, gem\u00e4\u00df denen die Freiheit der Willk\u00fcr \u00fcberhaupt gesetzlich eingeschr\u00e4nkt werden kann, in Schwierigkeiten geraten, ist keine neue Einsicht. Schon Kant hat im \u00a7 B der Rechtslehre bekanntlich festgestellt, da\u00df \u201ediese Frage […] den Rechtsgelehrten, wenn er nicht in Tautologie verfallen, oder statt einer allgemeinen Aufl\u00f6sung auf das, was in irgend einem Lande die Gesetze zu irgend einer Zeit wollen, verweisen will, eben so in Verlegenheit setzen [w\u00fcrde], als die berufene Aufforderung: Was ist Wahrheit? den Logiker. Was Rechtens sei (quid sit iuris<\/em>), d.\u00a0i. was die Gesetze an einem gewissen Ort und zu einer gewissen Zeit sagen oder gesagt haben, kann er noch wohl angeben: aber ob das, was sie wollten, auch recht sei, und das allgemeine Kriterium, woran man \u00fcberhaupt Recht sowohl als Unrecht (iustum et iniustum<\/em>)erkennen k\u00f6nne, bleibt ihm wohl verborgen, wenn er nicht eine Zeit lang jene empirischen Principien verl\u00e4\u00dft, die Quellen jener Urtheile in der blo\u00dfen Vernunft sucht (wiewohl ihm dazu jene Gesetze vortrefflich zum Leitfaden dienen k\u00f6nnen), um zu einer m\u00f6glichen positiven Gesetzgebung die Grundlage zu errichten.\u201c<\/p>\n

         <\/p>\n

        Literaturverzeichnis<\/strong><\/p>\n

          \n
        1. Geismann Georg<\/em>: Ethik und Herrschaftsordnung. Ein Beitrag zum Problem der Legitimation. T\u00fcbingen, 1974.<\/li>\n
        2. H\u00fcning Dieter<\/em>: Kants Strafrechtstheorie und das jus talionis \/\/ Dieter H\u00fcning, Karin Michel, Andreas Thomas (Hrsg.), Aufkl\u00e4rung durch Kritik. Festschrift f\u00fcr Manfred Baum zum 65. Geburtstag, Berlin 2004 [Philosophische Schriften Bd. 56]. S. 333-360.<\/li>\n
        3. Joerden Jan C<\/em>.: Kants Lehre von der \u201eRechtspflicht gegen sich selbst\u201c \/\/\u00a0 Heiner F. Klemme (Hrsg.), Kant und die Zukunft der Europ\u00e4ischen Aufkl\u00e4rung, Berlin\/New York. 2009. S. 448-468.<\/li>\n
        4. Oberer Hariolf<\/em>: \u00dcber einige Begr\u00fcndungsaspekte der Kantischen Strafrechtslehre \/\/ Reinhard Brandt (Hrsg.), Rechtsphilosophie der Aufkl\u00e4rung. Symposion Wolfenb\u00fcttel, 1981. S. 399-423.<\/li>\n
        5. Svarez C. G.<\/em>: Vortr\u00e4ge \u00fcber Recht und Staat, hrsg. von Hermann Conrad und Gerd Kleinheyer, K\u00f6ln\/Opladen, 1960.<\/li>\n
        6. Wolff Christian<\/em>: Jus natur\u00e6 methodo scientifica pertractatum. P. VIII. Halle 1748 (Reprint Hildesheim 1968).<\/li>\n<\/ol>\n

           <\/p>\n

          Die erste Ver\u00f6ffentlichung des Aufsatzes:<\/b><\/em><\/p>\n

           <\/p>\n

          H\u00fcning, Dieter. Zur Aktualit\u00e4t der kantischen Strafrechtstheorie \u2013 erl\u00e4utert an einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts\/\/ 10. Internationale Kant Konferenz. Klassische Vernunft und die Herausforderungen der modernen Zivilisation: Materia\u00adlien der internationalen Konferenz: in Bd. 2, hrsg. Wladimir N. Brjuschinkin. \u2013 Kalinin\u00adgrad: Verlag der Immanuel Kant Universit\u00e4t Kaliningrad, 2010. Band. 2, S. 156-172.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

          Kants Strafrechtstheorie \u2013 deren Skizze sich im \u00a7 49 E der\u00a0Meta physischen Anfangsgr\u00fcnde der Rechtslehre\u00a0[Immanuel Kant: Metaphysik der Sitten. Erster Theil: Metaphysische Anfangsgr\u00fcnde der Rechtslehre, in: Kant\u2019s gesammelte Schriften, hrsg. von der Preu\u00dfischen Akademie der Wissenschaften, Bd. VI, Berlin 1914 (im folgenden zitiert als AA mit Angabe des Bandes in r\u00f6mischen und der Seitenzahlen in […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":410,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":[],"categories":[2],"tags":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/kant-online.ru\/en\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/409"}],"collection":[{"href":"https:\/\/kant-online.ru\/en\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/kant-online.ru\/en\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/kant-online.ru\/en\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/kant-online.ru\/en\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=409"}],"version-history":[{"count":3,"href":"https:\/\/kant-online.ru\/en\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/409\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":510,"href":"https:\/\/kant-online.ru\/en\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/409\/revisions\/510"}],"wp:featuredmedia":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/kant-online.ru\/en\/wp-json\/wp\/v2\/media\/410"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/kant-online.ru\/en\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=409"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/kant-online.ru\/en\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=409"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/kant-online.ru\/en\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=409"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}